1. Η πρακτική εφαρμογή αποτελεί πράγματι τραχύ πεδίο δοκιμασίας και επαλήθευσης των διαφόρων θεωριών. Η «αλήθεια» των ποικίλων νομικών κ.ά θεωριών δοκιμάζεται στη πρακτική τους εφαρμογή, όταν καλούνται να επιλύσουν δεδομένες διαφορές και να άρουν πραγματικές συγκρούσεις. Και στο πεδίο αυτό η παραδοσιακή θεωρία και η «στάθμιση» (Abwägung), στην οποία καταλήγει, δοκιμάζεται έντονα[1].

2. Σήμερα τα συνταγματικά δικαιώματα αποτελούν «δικαστικό δίκαιο» περισσότερο από ποτέ άλλοτε. Η περιοχή εφαρμογής τους έχει αυξηθεί σημαντικά και έχει προσλάβει ιδιαίτερη ένταση. Η σημαντική διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής των συνταγματικών δικαιωμάτων με την επέκταση της εφαρμογής τους στις διαπροσωπικές σχέσεις[2] αναδεικνύει ακόμη περισσότερο τις ατέλειες και τις δυσκολίες, που υπάρχουν στο πεδίο της πρακτικής τους εφαρμογής. Σήμερα περισσότερο από ποτέ άλλοτε αναδεικνύεται η ανάγκη μιας συγκεκριμένης, θετικής και αποτελεσματικής μεθόδου εφαρμογής των συνταγματικών δικαιωμάτων όχι μόνο στη γενική σχέση αλλά και στις διάφορες ειδικές σχέσεις δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου.

Α.Η θεωρία της στάθμισης

3. Αυτή η ίδια η παρουσίαση της νομικής θεωρίας της στάθμισης αντιμετωπίζει αρκετές δυσκολίες. Παρά τη γενικότερη αποδοχή της δεν υπάρχει μια συγκροτημένη θεωρία στάθμισης ανάλογη της μεγάλης σοβαρότητας του όλου θέματος. Η θεωρητική επεξεργασία της στάθμισης δεν έχει προχωρήσει στο βαθμό εκείνο, ώστε να παρέχει σαφή εικόνα της έννοιας, των περιπτώσεων εφαρμογής και όλων των ιδιαιτεροτήτων αυτής της μεθόδου. Επομένως πολλά ζητήματα, που αφορούν την αποτελεσματικότητα και την συμβατότητα της μεθόδου με βασικές συνταγματικές αρχές, παραμένουν ακαθόριστα. Η θολή εικόνα που διατηρείται γύρω από τη στάθμιση εξακολουθεί να ενισχύει την αυθόρμητη αποδοχή της. Πράγματι η στάθμιση είναι περισσότερο αποτέλεσμα «αυθόρμητης αποδοχής» παρά εμπεριστατωμένης επιστημονικής έρευνας.

1. Η έννοια της στάθμισης

α) Η στάθμιση

4.Το ρήμα «σταθμίζω» είναι συνώνυμο του ρήματος «ζυγίζω». Η λέξη «στάθμιση» σημαίνει «ζύγισμα», σημαίνει «μέτρηση του βάρους», ως διαδικασία και ως αποτέλεσμα. Η στάθμιση είναι διαδικασία μέτρησης φυσικής ιδιότητας, του βάρους και υπό την έννοια αυτή αποτελεί φυσική διαδικασία, η οποία λειτουργεί στο πλαίσιο κάποιου σταθμιστικού συστήματος προσδιορισμού του βάρους και προϋποθέτει τον ζυγό, τα σταθμιζόμενα μέρη, και τα σταθμά.

β) Η νομική στάθμιση

5. Παράλληλα η στάθμιση των αγαθών (Güterabwägung) αποτελεί μέθοδο του δικαίου και της ηθικής. Είναι νομική μέθοδος, μέτρησης του νομικού βάρους των μερών συγκεκριμένης διαφοράς. Το νομικό περιεχόμενο της λέξης σημαίνει την τοποθέτηση δύο μεγεθών επί του ζυγού της δικαιοσύνης προκειμένου να διαπιστωθεί, ποιο από τα δύο έχει μεγαλύτερο νομικό βάρος και να αποδοθεί με τον τρόπο αυτό δικαιοσύνη. Η νομική λειτουργία της στάθμισης είναι παραπλήσια της ομώνυμης φυσικής λειτουργίας. Τα δύο μέρη της διαφοράς σταθμίζονται και νικητής από τη διαδικασία αυτή αναδεικνύεται εκείνος υπέρ του οποίου κλίνει η πλάστιγγα της δικαιοσύνης, εκείνος που διαθέτει το μεγαλύτερο νομικό βάρος. Το νομικά βαρύτερο μέρος της διαφοράς είναι νόμιμο και το νομικά ελαφρύτερο παράνομο[3]. Επί του ζυγού της δικαιοσύνης τοποθετούνται συνολικά τα δύο μέρη της διαφοράς, τα πραγματικά γεγονότα και τα νομικά επιχειρήματα. Τοποθετείται δηλαδή και η πραγματική και η νομική διαφορά. Και η νομική στάθμιση πρέπει να λειτουργεί στο πλαίσιο κάποιου σταθμιστικού συστήματος προσδιορισμού του νομικού βάρους, πρέπει δηλαδή να υπάρχουν «νομικά σταθμά», νομικά κριτήρια στάθμισης, όπως και σταθμιζόμενα μέρη.

6. Ο ζυγός αποτελεί το «έμβλημα» της δικαιοσύνης. Η στάθμιση συνδέθηκε πράγματι στενά με τη δικαιοσύνη. Η σύνδεση αυτή, ο συμβολισμός της απόδοσης δικαιοσύνης μέσω του ζυγού και της στάθμισης έχει αρχαία καταγωγή, είναι τόσο παλαιός όσο η ίδια η δικαιοσύνη. Η αντικειμενικότητα της δικαιοσύνης συμβολίζεται με τη σφράγιση των οφθαλμών της. «Καλή», δηλαδή αντικειμενική είναι η «τυφλή» δικαιοσύνη. Ο ζυγός της δικαιοσύνης, η πλάστιγξ της θέμιδος εμπεριέχει πράγματι έναν ιδιαίτερα διαδεδομένο και επιτυχημένο συμβολισμό. Ασφαλώς όμως δεν αποδίδει και δεν μπορεί να αποδίδει με ακρίβεια τη λειτουργία της δικαιοσύνης, η οποία απέχει σημαντικά από την κατά κυριολεξία σταθμιστική λειτουργία. Από τη στάθμιση, που συμβολίζει η συμβολική παράσταση της τυφλής δικαιοσύνης με τον ζυγό, διαφέρει σημαντικά η στάθμιση ως σύγχρονος τεχνικός νομικός όρος(terminus technicus), η αναγωγή της στάθμισης σε νομική μέθοδο για την επίλυση συγκεκριμένων διαφορών και την άρση αντιθέσεων. Και ασφαλώς ο επιτυχημένος συμβολισμός της σταθμίζουσας δικαιοσύνης – όσο και αν επηρεάζει - δεν αποτελεί αναγκαία ασφαλές υπόβαθρο για την οικοδόμηση της απαραίτητης νομικής μεθόδου.

γ) Η στάθμιση ως νομική μέθοδος διάκρισης της νομιμότητας από τη παρανομία

7. Ειδικότερα η στάθμιση χρησιμοποιείται ως νομική μέθοδος διάκρισης της νομιμότητας από την παρανομία. Μέσω της στάθμισης επιχειρείται να διακριβωθεί, ποια πλευρά της διαφοράς είναι τελικά νόμιμη και ποια παράνομη. Με άλλα λόγια η στάθμιση προσδιορίζει, ποιο είναι το επιτιθέμενο και ποιο το αμυνόμενο μέρος της διαφοράς. Το μέρος που διαθέτει το μεγαλύτερο νομικό βάρος είναι το νόμιμο ενώ το άλλο με το λιγότερο νομικό βάρος είναι το παράνομο. Αποτελεί δηλαδή η στάθμιση μέθοδο απόδοσης δικαιοσύνης.

8. Η στάθμιση (Interessenabwägung Güterabwägung)[4], αρχικά μάλλον εθεωρείτο ως αυτοτελής μέθοδος[5], τελικά όμως εντάχθηκε στη μέθοδο της αναλογικότητας και ως τρίτο στάδιο αυτής[6]. Προς τη λύση του προβλήματος της σύγκρουσης των δικαιωμάτων, στο πεδίο των μεταξύ ιδιωτών σχέσεων, στράφηκε το γερμανικό ομοσπονδιακό συνταγματικό δικαστήριο (ΓΟΣΔ), το οποίο είχε να αντιμετωπίσει από τις πλέον δύσκολες περιπτώσεις εφαρμογής των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αναπτύχθηκε έτσι κυρίως στο πλαίσιο της νομολογίας του ΓΟΣΔ, η θεωρία ή μέθοδος της «στάθμισης των συμφερόντων», που συνδέεται στενά με την αντίληψη, που επικρατεί στην Γερμανία, για το «αξιολογικό σύστημα» και την «αξιολογική φύση» της γερμανικής έννομης τάξης, που επίσης κυοφορήθηκε και αναπτύχθηκε όχι μόνο αλλά και- στο πλαίσιο της νομολογίας του ΓΟΣΔ. Η μέθοδος της στάθμισης των συμφερόντων ξεκινά από τη βάση της νόμιμης άσκησης των δικαιωμάτων και από τα δύο μέρη της διαφοράς και αντιμετωπίζοντας το όλο θέμα περιπτωσιολογικά, προβαίνει στην στάθμιση των συμφερόντων σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση (Einzelfallabwägung)[7]. Στις περιπτώσεις λοιπόν σύγκρουσης δικαιωμάτων, οι «ανώτερες αξίες υπερτερούν», ενώ οι «κατώτερες αξίες υποχωρούν».

2. Πεδίο εφαρμογής της στάθμισης

α. Περιπτώσεις συγκρούσεων ως περιπτώσεις στάθμισης

9. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον εμφανίζει το πεδίο εφαρμογής της στάθμισης[8]. Ο προσδιορισμός της στάθμισης ως μεθόδου εντοπισμού του παρανόμου προσδιορίζει κατά κάποιο τρόπο και το πεδίο εφαρμογής της. Η σταθμιστική μέθοδος δεν είναι γενική, σε κάθε περίπτωση εφαρμοζόμενη μέθοδος διάκρισης της νομιμότητας από την παρανομία. Η ενδιαφέρουσα στο παρόν έννοια της στάθμισης ως νομικής μεθόδου για τον προσδιορισμό του παρανόμου, σε αντίθεση ασφαλώς προς τη συμβολική στάθμιση που έχει θέση παντού, δεν χρησιμοποιείται σε κάθε περίπτωση.

10. Η στάθμιση ως νομική μέθοδος χρησιμοποιείται από τον δικαστή (και τη νομική επιστήμη γενικότερα) όχι σε όλες, αλλά σε ορισμένες μόνον και μάλιστα «εξαιρετικά δυσχερείς» περιπτώσεις, στις οποίες η διάκριση του νομίμου από το παράνομο εμφανίζει μεγάλη δυσκολία και τουλάχιστον δεν είναι αμέσως ορατή. Όταν δηλαδή η διάκριση της νομιμότητας από την παρανομία είναι ευκρινής η στάθμιση μάλλον φαίνεται περιττή. Αντίθετα όταν το παράνομο δεν διακρίνεται, αμέσως και ευκρινώς από το νόμιμο, τότε ο εφαρμοστής του δικαίου καταφεύγει στη στάθμιση. Αποτελεί δηλαδή η στάθμιση το «έσχατο καταφύγιο» για την επίλυση των «δυσχερών διαφορών», που περιττεύει στις μη νομιμοφανείς συγκρούσεις, στις συγκρούσεις στις οποίες και τα δύο μέρη της διαφοράς «ευλόγως» διεκδικούν υπέρ αυτών την νομιμότητα.

11. Οι «δυσχερείς» αυτές περιπτώσεις, στις οποίες ο κριτής προσφεύγει στη στάθμιση είναι περιπτώσεις συγκρούσεων[9]. Η στάθμιση εφαρμόζεται σε περιπτώσεις σύγκρουσης (Kollision), δηλαδή σε περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν είναι δυνατή η ταυτόχρονη πραγματοποίηση του περιεχομένου δύο ή περισσότερων αγαθών ίσης αξίας (gleichwertige Güter). Τα συνταγματικά κατοχυρωμένα θεμελιώδη δικαιώματα είναι ισοβαρή (gleichgewichtig). Παρά την ίδια βαρύτητα – αξία (Gleichwertigkeit ), την οποία διαθέτουν είναι δυνατή, όπως υπολαμβάνει η θεωρία της στάθμισης, η σύγκρουσή τους σε ορισμένες περιπτώσεις. Σε αυτές τις περιπτώσεις σύγκρουσης θεωρείται απαραίτητη η αντιπαράθεση και η έρευνα των εννόμων αγαθών (Rechtsgüter), προκειμένου να διαπιστωθεί σε ποιο δικαίωμα πρέπει να εξασφαλιστεί in concreto προτεραιότητα. Εν προκειμένω θεωρείται απαραίτητη η στάθμιση της αξιολόγησης των συγκρουομένων στη συγκεκριμένη περίπτωση δικαιωμάτων και των υπέρ και κατά του περιορισμού ενός συνταγματικού δικαιώματος[10].

12. Αναδεικνύεται έτσι η στενή σχέση, που υπάρχει ανάμεσα στη στάθμιση και τη σύγκρουση (υπό την υποκειμενική ή αντικειμενική της διάσταση, δικαιωμάτων, αγαθών κλπ), η οποία αποτελεί το θεωρητικό και πραγματικό της υπόβαθρο. Η σύγκρουση προσφέρει την πρακτική και θεωρητική βάση, πάνω στη οποία οικοδομείται η στάθμιση. Η πραγματική σύγκρουση των φορέων και των συμφερόντων τους αποτελεί τη πραγματική βάση, το πραγματικό επί του οποίου βασίζεται η στάθμιση. Παράλληλα η υπό νομική έννοια σύγκρουση, η «σύγκρουση των δικαιωμάτων» αποτελεί τη θεωρητική βάση της στάθμισης.

13. Η σύγκρουση είναι το ίδιο το πρόβλημα, ενώ η στάθμιση η μέθοδος λύσης του προβλήματος. Η στάθμιση προϋποθέτει τη σύγκρουση. Στάθμιση γίνεται επειδή προηγείται σύγκρουση. Αν δεν υπάρχει σύγκρουση – και μάλιστα υπό τη σύνθετη δυσχερή της μορφή - δεν υπάρχει και στάθμιση. Δύο μέρη, δύο δικαιώματα, δύο αγαθά, δύο μεγέθη γενικότερα σταθμίζονται, επειδή συγκρούονται και για να αρθεί η σύγκρουσή τους. Αντίθετα δεν υπάρχει ανάγκη στάθμισης, αν δεν έχει προηγηθεί σύγκρουση. Η σύγκρουση είναι η causa της στάθμισης. Υπό το ανωτέρω πρίσμα η στάθμιση θα μπορούσε να ορισθεί, ως «νομική μέθοδος άρσης των συγκρούσεων».

β) Περιπτώσεις «νομιμοφανών» συγκρούσεων

14. Αν και από την θεωρία της στάθμισης δεν προσδιορίζονται με την απαιτούμενη καθαρότητα οι περιπτώσεις εφαρμογής της, όπως προκύπτει κυρίως από την νομολογιακή εφαρμογή η σταθμιστική μέθοδος χρησιμοποιείται βασικά στις περιπτώσεις των νομιμοφανών συγκρούσεων, στις οποίες και τα δύο μέρη της διαφοράς εμφανίζονται, ότι ασκούν νομίμως το δικαίωμα (ή την εξουσία) τους και εντούτοις συγκρούονται, δεν φαίνεται δηλαδή δυνατή η ταυτόχρονη εφαρμογή και των δύο δικαιωμάτων ως προς όλο το μήκος του γενικού περιεχομένου τους. Ο δικαστής καταφεύγει στη στάθμιση, πχ όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν υπάρχει διάταξη νόμου, που να ορίζει το παράνομο[11] ή όταν πιστεύει, ότι και τα δύο μέρη ευλόγως ασκούν συνταγματικό τους δικαίωμα[12].

15. Σε όλες πάντως αυτές τις περιπτώσεις η δράση ενός εκάστου των μερών ευρίσκεται εντός του γενικού περιεχομένου του δικαιώματός τους. Η ευκολία της μιας κατηγορίας (εμφανών) περιπτώσεων έγκειται στο ότι ενώ η δράση του ενός μέρους (αμυνομένου) βρίσκεται εντός του γενικού περιεχομένου του δικαιώματος η δράση του άλλου μέρους (επιτιθεμένου) έχει εμφανώς υπερβεί τα όρια και ευρίσκεται σαφώς εκτός γενικού περιεχομένου. Παράλληλα η δυσχέρεια της δεύτερης κατηγορίας (νομιμοφανών) περιπτώσεων οφείλεται, στο ότι η δράση και των δύο μερών της διαφοράς εμπίπτει στο γενικό περιεχόμενο των αντίστοιχων δικαιωμάτων, με αποτέλεσμα και οι δύο συμπεριφορές να φαίνονται νόμιμες (νομιμοφανής σύγκρουση). Το πράγματι δύσκολο πεδίο της νομιμοφανούς διαφοράς δεν ανάγεται στην εκτός γενικού περιεχομένου περιοχή, αλλ΄ ευρίσκεται μέσα σε αυτή και η επίλυση προϋποθέτει τον προσδιορισμό του θεσμικού (και όχι απλά του γενικού) περιεχομένου. Η συμπεριφορά κάποιου από τα δύο μέρη ναι μεν ευρίσκεται εντός του γενικού περιεχομένου πλην όμως έχει υπερβεί τα όρια, που θέτει το θεσμικό περιεχόμενο. Η συμπεριφορά αυτή εμφανίζεται ως νόμιμη ενώ δεν είναι.

3. In concreto στάθιση. Κριτήρια

16. Προφανώς μια επιστημονικά τεκμηριωμένη μέθοδος στάθμισης θα έπρεπε να είχε εφαρμογή σε όλες «απλές» και «δύσκολες», εμφανείς και νομιμοφανείς περιπτώσεις. Διαφοροποίηση ως προς την ακολουθούμενη μέθοδο προσδιορισμού του παρανόμου θα ήταν δικαιολογημένη μόνον αν βασιζόταν σε κάποιο συγκεκριμένο κριτήριο. Αλλ’ η στάθμιση ως νομική μέθοδος άρσης των συγκρούσεων δεν διαμορφώνεται ως γενική, μέθοδος in abstracto μέθοδος, ούτε για τις «δυσχερείς» περιπτώσεις των νομιμοφανών συγκρούσεων. Η προτεινόμενη στάθμιση είναι in concreto στάθμιση κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Ακόμη περισσότερες δυσκολίες εμφανίζονται αναφορικά προς τα κριτήρια στάθμισης, δηλαδή τα «νομικά σταθμά» με τα οποία σταθμίζεται κάθε υπόθεση. Η θεωρία της στάθμισης δεν προτείνει συγκεκριμένα κριτήρια, μέσω των οποίων θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί η νομική αξιολόγηση, κριτήρια ασφαλώς γενικά εφαρμοζόμενα σε κάθε περίπτωση, καθόσο τα μέτρα και τα σταθμά της δικαιοσύνης δεν μπορούν να αλλάζουν από περίπτωση σε περίπτωση αλλά πρέπει να είναι τα ίδια για όλους.

Β. Κριτική

17. Η στάθμιση των συμφερόντων έχει γίνει αντικείμενο κριτικής, η οποία και προσφάτως εντείνεται[13]. Η κριτική αφορά τη θεωρητική επεξεργασία αλλά και τη πρακτική προσέγγιση της στάθμισης. Ενόψει της προβαλλόμενης κριτικής είναι αμφίβολη και επιστημονικά μετέωρη η χρήση της σταθμιστικής μεθόδου, εφόσον δεν παρέχεται απάντηση σε βασικά ερωτήματα, όπως είναι η ασυμβατότητά της με την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων. Η όλη κριτική αφορά και τις θεωρητικές βάσεις της στάθμισης και τα αποτελέσματα στα οποία καταλήγει. Η εστιάζουσα τα σταθμιζόμενα μεγέθη κριτική αφορά το ειδικό νομικό βάρος τους -ενόψει της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων- αλλά και το αν πράγματι είναι συγκρουόμενα μεγέθη αν δηλαδή προϋπάρχει πράγματι η σύγκρουση, που προϋποθέτει η στάθμιση.

1. Στάθμιση και τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων

18. Το πρώτο σημείο κριτικής αναφέρεται στο νομικό βάρος των σταθμιζομένων μεγεθών και αφορά την αποσημασιοποίηση αλλά και αυτή την απαγόρευση της στάθμισης από την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας. Η στάθμιση προσκρούει σε ένα μάλλον ανυπέρβλητο δογματικό εμπόδιο την τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων. Τα συνταγματικά δικαιώματα προστατεύονται με συνταγματικές διατάξεις. Στάθμιση των συνταγματικών δικαιωμάτων και των προστατευομένων με αυτά συμφερόντων και αγαθών αποτελεί σε τελική ανάλυση στάθμιση των αντίστοιχων συνταγματικών διατάξεων. Ο δικαστής προβαίνοντας σε στάθμιση θέτει επί του ζυγού συνταγματικές διατάξεις προκειμένου να ανεύρη το βάρος τους και να σχηματίσει την απόφασή του. Από θεωρητική - δογματική άποψη η στάθμιση των συμφερόντων προϋποθέτει νομική ανισότητα αγαθών και διατάξεων, που τις κατοχυρώνουν. Προϋποθέτει οπωσδήποτε, ότι το βάρος των νομικών μεγεθών δεν είναι το ίδιο και επομένως και για τον λόγο αυτό σταθμίζονται, προκειμένου να διακριβωθεί, ποιο έχει το μεγαλύτερο και ποιο το μικρότερο. Η αρχή της τυπικής ισοδυναμίας καταργεί το ερώτημα του νομικού βάρους.

19. Όμως εξ΄ορισμού όλες οι συνταγματικές διατάξεις έχουν την ίδια τυπική δύναμη[14]. Η αρχή της τυπικής ισοδυναμίας έχει ακριβώς την έννοια, ότι όλες οι συνταγματικές διατάξεις έχουν την ίδια νομική βαρύτητα, είναι ισοβαρείς. Κατά την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων όλες οι διατάξεις του Συντάγματος έχουν την ίδια τυπική δύναμη, επομένως και τα προστατευόμενα με αυτές αγαθά, συμφέροντα κλπ έχουν την ίδια νομική βαρύτητα. Τιθέμενα στη ζυγαριά της δικαιοσύνης, επομένως στη κρίση του δικαστή, αποδεικνύονται ότι διαθέτουν το ίδιο νομικό βάρος.

20. Αποτέλεσμα της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας είναι ακριβώς ότι ουδεμία διάταξη είναι νομικά βαρύτερη της άλλης, ότι δηλαδή δεν έχει κανένα νόημα αλλά και ότι δεν επιτρέπεται η στάθμισή τους. Εφόσον υπάρχει τυπική ισοδυναμία των διατάξεων, ο δικαστής δεν μπορεί κατά την εφαρμογή τους να θεωρήσει, ότι υπερτερεί μία και να την επιλέξει εις βάρος της άλλης. Δεν μπορεί να παραχωρήσει προτεραιότητα στη μια ή στην άλλη. Η τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων εμποδίζει τη στάθμιση των προστατευομένων με αυτές αγαθών.

21. Είναι προφανές ότι η στάθμιση οδηγεί στην αναίρεση της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας, η οποία κατοχυρώνεται και ισχύει ανεξάρτητα από το ζήτημα της ουσιαστικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων (Σύνταγμα μέσα στο Σύνταγμα)[15] . αν επιτρέπεται η στάθμιση δεν έχει νόημα και στερείται οποιασδήποτε προακτικής σημασίας η αρχή της ισοδυναμίας.

22. Η αρχή της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων οδηγεί στην ισότητα της νομικής βαρύτητας των δι΄αυτών προστατευομένων αγαθών. Η ίση βαρύτητα, η ισοτιμία των προστατευομένων συνταγματικών αγαθών αποτελεί θεμελιώδη συνταγματικοπολιτική απόφαση του συντακτικού νομοθέτη. Η ισότητα της βαρύτητας των συνταγματικά προστατευομένων αγαθών ανήκει στις βάσεις του νομικοπολιτικού συστήματος και συνιστά κανόνα, που δεν δύναται και δεν δικαιούται να παραβιάσει ο δικαστής, έστω και αν κατά τη γνώμη του το ένα αγαθό υπερτερεί έναντι του άλλου. Από τον κανόνα της τυπικής ισοδυναμίας προκύπτει επιταγή προς το δικαστή, που επιβάλλει την ίση βαρύτητα των διατάξεων και των αντίστοιχων αγαθών και ταυτόχρονα απαγόρευση του αντιθέτου, δηλαδή απαγόρευση της στάθμισης. Στο κανονιστικό περιεχόμενο της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων εμπεριέχεται απαγόρευση της στάθμισης[16].

2. Η προβληματική θεωρητική βάση της στάθμισης

23. Το δεύτερο επίπεδο κριτικής αναφέρεται επίσης στα σταθμιζόμενα μέρη και αφορά την αδυναμία στάθμισης λόγω έλλειψης νομικών συγκρούσεων. Τα σταθμιζόμενα μέρη δεν είναι συγκρουόμενα και επομένως δεν χρειάζονται στάθμιση και δεν μπορούν να σταθμιστούν. Ανεξάρτητα από την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας η σύγκρουση, η οποία τίθεται ως βάση της στάθμισης, δηλαδή ως νομική σύγκρουση δεν υπάρχει στη σύγχρονη έννομη τάξη, στην οποία ο συντακτικός νομοθέτης ρυθμίζει τα νομικά μορφώματα κατά τρόπο αρμονικό[17]. Η όλη θεωρία της στάθμισης εδράζεται πάνω σε ιδιαίτερα προβληματική βάση. Η με οποιαδήποτε μορφή στάθμιση νομικών μεγεθών δεν είναι δυνατή. Αν η στάθμιση υπήρξε μια μέθοδος κάτω από άλλες συνθήκες δεν είναι δυνατή στη σύγχρονη έννομη τάξη. Υπάρχουν ασφαλώς πραγματικές συγκρούσεις, δηλαδή πραγματικές παραβιάσεις των συνταγματικών δικαιωμάτων όχι όμως και νομικές συγκρούσεις, δηλαδή συγκρούσεις νομικών μεγεθών. Η εμφανιζόμενη ως νομική σύγκρουση κανόνων δικαίου, δικαιωμάτων είναι πράγματι αδυναμία εφαρμογής του γενικού περιεχομένου δικαιώματος, η οποία όμως δεν συνεπάγεται τη σύγκρουση αλλά τη θεσμική προσαρμογή του δικαιώματος και τελικά τη νομική αρμονία δικαιώματος και θεσμού.

24. Το βασικό θέμα που ανακύπτει σε κάθε υπόθεση είναι η διάκριση της νομιμότητας από την παρανομία, διάκριση η οποία όπως σημειώθηκε είναι αρκετά δυσχερής στις περιπτώσεις νομιμοφανών συγκρούσεων στις οποίες κυρίως γίνεται χρήση της στάθμισης. Όμως η διάκριση αυτή – που εμφανίζεται σε κάθε περίπτωση – καθορίζεται απευθείας από τους κανόνες δικαίου και επομένως προϋπάρχει οποιασδήποτε στάθμισης και δεν μπορεί ποτέ να είναι αποτέλεσμα επίσης οποιασδήποτε στάθμισης. Με τη στάθμιση τίθενται στη πλάστιγγα της δικαιοσύνης δύο μεγέθη προκειμένου να διακριβωθεί το παράνομο. Στη πραγματικότητα όμως έχουν τεθεί επί του αυτού ζυγού δύο ποιοτικά διάφορες συμπεριφορές μια νόμιμη και μια παράνομη δηλαδή αντιμετωπίζονται με τον ίδιο τρόπο και συν-σταθμίζονται νομιμότητα και παρανομία. Η στάθμιση οδηγεί σε αδιέξοδο. Από δύο συγκρουόμενες συμπεριφορές η μια θα είναι νόμιμη και η άλλη παράνομη εξ υπαρχής και όχι ως αποτέλεσμα στάθμισης. Η διάκριση νομίμου και παρανόμου ορίζεται απευθείας από το δίκαιο και δεν χρειάζεται τη μεσολάβηση της στάθμισης. Ο άμεσος αυτός καθορισμός του παρανόμου προκύπτει με ακρίβεια και στις περιπτώσεις νομιμοφανών συγκρούσεων από τη διαπίστωση της αιτιώδους συνάφειας δικαιώματος και θεσμού.

3. Έλλειψη κριτηρίων στάθμισης

25. Σε κάθε περίπτωση, οποιαδήποτε στάθμιση προϋποθέτει όχι μόνο τα σταθμιζόμενα μεγέθη αλλά και τα «μέτρα και σταθμά» δηλαδή τα κριτήρια με τα οποία θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί στάθμιση αυτού του είδους. Στη περίπτωση δηλαδή, που δεν θα ίσχυε η αρχή της τυπικής ισοδυναμίας θα έπρεπε να υπάρχουν συγκεκριμένα αντικειμενικά και μόνιμα κριτήρια, «σταθμά» για τη λειτουργία της στάθμισης. Αναφορικά προς τα κριτήρια αυτά ανακύπτουν δύο ενστάσεις.

26. Η πρώτη αφορά την έλλειψη επιστημονικών κριτηρίων. Ικανοποιητικά κριτήρια αυτής της μορφής δεν υπάρχουν ή δεν έχουν ακόμη προταθεί από την επιστήμη. Δεν έχουν δηλαδή προταθεί αντικειμενικά και μόνιμα κριτήρια που θα μπορούσαν τιθέμενα επί του ζυγού της Δικαιοσύνης να λειτουργήσουν ως σταθμά σε κάθε περίπτωση (in abstracto). Όμως η στάθμιση δεν μπορεί παρά να είναι γενική. Η in concreto στάθμιση με κριτήρια που αφορούν μόνο τη συγκεκριμένη περίπτωση είναι εξαιρετικά σχετική, ώστε να φέρνει στην επιφάνεια και να ενισχύει τη διατύπωση του κανόνα: «μια στάθμιση ουδεμία στάθμιση». Η έλλειψη πρότασης αναφερόμενης στα κριτήρια στάθμισης δεν είναι ασφαλώς συμπτωματική αλλά συνδέεται με την ουσία του όλου θέματος.

27. Έστω όμως και αν υπήρχαν, και αν είχαν προταθεί ικανοποιητικά επιστημονικά κριτήρια, θα ήταν απαραίτητη η exressis verbis συνταγματική τους θεμελίωση ακριβώς διότι θα εισήγαγαν εξαιρέσεις από την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας. Σε κάθε περίπτωση εξαίρεση από την αρχή αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή χωρίς expressis verbis ρητή συνταγματική αναφορά, που όμως δεν υπάρχει.

4. Αποτελέσματα της στάθμισης

28. Αποτέλεσμα κυρίως της έλλειψης σαφών και αντικειμενικών κριτηρίων είναι η δημιουργία ασάφειας και αοριστίας[18], που δυσχεραίνουν σημαντικά την ορατότητα στο πεδίο εφαρμογής των συνταγματικών δικαιωμάτων και οδηγούν σε ανασφάλεια του δικαίου. Πράγματι το όλο ζήτημα περιβάλλεται από αχλύ, αποτελεί «θολό τοπίο». Όμως η ασάφεια και η αοριστία πλήττει αυτόν τον ίδιο τον ρυθμιστικό ιστό των συνταγματικών δικαιωμάτων και ενισχύει σημαντικά την ανασφάλεια δικαίου[19]. Η ασάφεια της μεθοδολογίας αυτής έγκειται, εκτός των άλλων, στο ότι οποιοδήποτε συμφέρον εύκολα μπορεί να παρουσιαστεί ως «υψηλή και ευγενής αξία», ενισχυόμενης με αυτό τον τρόπο σημαντικά και της ευχέρειας της δικαστικής κρίσης και της αβεβαιότητας του δικαίου. H στάθμιση κατηγορείται για έλλειψη αντικειμενικότητας[20].

29. Κάτω από αυτές τις συνθήκες η υλοποίηση του κανονιστικού περιεχομένου των συνταγματικών δικαιωμάτων αναδεικνύεται σε μια αβέβαιη υπόθεση. Δεν αρκεί η νόμιμη άσκηση του δικαιώματος αλλά πρέπει να αποδεικνύεται και βαρύτερη στη κρίση του συγκεκριμένου δικαστή.

30. Η στάθμιση, όπως τουλάχιστον εφαρμόζεται σε πολλές περιπτώσεις έχει έντονο «μονομερή χαρακτήρα» υπό την έννοια, ότι η «ελλιποβαρής» διάταξη συνήθως εξοστρακίζεται συνολικά από τη συγκεκριμένη περίπτωση. Δεν πρόκειται δηλαδή -τουλάχιστον πάντοτε - για στάθμιση υπό την έννοια της ταυτόχρονης εφαρμογής - κατεύθυνση προς την οποία στρέφεται η πρακτική εναρμόνιση – αλλά για πλήρη εφαρμογή της υπέρβαρης και πλήρη αποκλεισμό της ελλειποβαρούς διάταξης. Ο «λόγω ελαττωμένου βάρους» αποκλεισμός συνταγματικής διάταξης από το πεδίο εφαρμογής της δημιουργεί μεγάλα προβλήματα και δεν μπορεί να δικαιολογηθεί συνταγματικά. Οι συνέπειες δηλαδή της στάθμισης είναι εξαιρετικά σημαντικές διότι οδηγεί στην ανενεργοποίηση in concreto συνταγματικής διάταξης, που όμως διαθέτει και αναπτύσσει πλήρη νομική δύναμη.

31. Εφόσον δεν υπάρχουν συγκεκριμένα κριτήρια με τα οποία καλείται να κρίνει ο δικαστής, επικρατεί σχεδόν πλήρης ελευθερία στο σχηματισμό της δικανικής κρίσης. Οποιαδήποτε κρίση ως προϊόν στάθμισης είναι νόμιμη. Η ελεύθερη επιλογή στάθμισης αναδεικνύεται σε ελεύθερη επιλογή διατάξεων, η οποία σε τελική ανάλυση καταλήγει στο ερώτημα: Judex legibus solutus? Μήπως τίθεται πράγματι ο δικαστής υπεράνω του νόμου, εφόσον μπορεί να επιλέγει ποια διάταξη θα αποκλείσει και ποια θα εφαρμόσει στη συγκεκριμένη περίπτωση με κριτήρια μη αναγραφόμενα στο δίκαιο[21]. Σε κάθε πάντως περίπτωση η στάθμιση διευρύνει σημαντικά τη δικαστική ευχέρεια[22].

Γ. Συμπέρασμα: Θεσμική εφαρμογή αντί στάθμισης

32. Η μέθοδος της στάθμισης των συμφερόντων, εντοπίζει τις αντιθέσεις, δεν στρέφεται όμως προς τον εντοπισμό της ενότητας, προς την σύνθεσή τους, αλλά προς την προτίμηση του ενός ή του άλλου μέρους της διαφοράς, προτίμηση, η οποία, όσο και να εξαρτάται από «αντικειμενικά κριτήρια», δεν μπορεί να απαλλαγεί από υποκειμενικά στοιχεία και κρίσεις.

33. Η θεσμική εφαρμογή βασίζεται στην αιτιώδη συνάφεια δικαιώματος και θεσμού[23]. Αλλά και η αρχή της αναλογικότητας υποδεικνύει επίσης μια μορφή αιτιώδους συνάφειας μεταξύ σκοπού του νόμου και περιοριστικού νομοθετικού μέσου, της οποίας η εφαρμογή δυσχεραίνεται, μεταξύ άλλων, διότι συνδέεται με υποκειμενικά στοιχεία και κρίσεις. Η βασιζόμενη στη αρχή της αναλογικότητας μέθοδος δημιουργήθηκε για την εφαρμογή των συνταγματικών δικαιωμάτων στις σχέσεις δημοσίου δικαίου και δεν κατευθύνθηκε και προς την εφαρμογή τους και στις διαπροσωπικές σχέσεις. Περιοριζόμενη βασικά στις περιπτώσεις, που μεσολαβεί επιφύλαξη νόμου, δεν έχει πεδίο εφαρμογής σε πολλές άλλες περιπτώσεις. Τελικά, καταλήγοντας στην in concreto «στάθμιση» σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση δεν προσφέρει σαφή γενικά κριτήρια για τη δικαιϊκή άρση των πραγματικών συγκρούσεων.

34. Η λύση, η οποία προτείνεται είναι θεσμική εφαρμογή αντί στάθμισης[24]. Το ζήτημα που τίθεται δεν είναι η προτίμηση του ενός εις βάρος του άλλου (στάθμιση), αλλ΄ η αμοιβαία προσαρμογή τους κατά το μέτρο, που επιβάλλει η μεταξύ τους αιτιώδης συνάφεια και η τελική σύνθεσή τους σε ενιαίο σύνολο. Η θεσμική εφαρμογή εδράζεται στην ταυτόχρονη συνταγματική προστασία δικαιώματος και θεσμού (υποκειμενική/αντικειμενική) και οδηγεί στην αμφίδρομη υλοποίηση του περιεχομένου τους επιτυγχάνοντας έτσι ταυτόχρονα τη θεσμική προσαρμογή των συνταγματικών δικαιωμάτων αλλά και τη φιλελευθεροποίηση των θεσμών. Η μέθοδος της θεσμικής εφαρμογής μπορεί να δώσει με ακρίβεια απαντήσεις στις συγκρουσιακές καταστάσεις διότι λαμβάνει υπόψη τις ιδιαιτερότητες κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης ενώ ταυτόχρονα υπακούει σε γενικούς κανόνες εφαρμοζόμενους σε όλες τις περιπτώσεις. Η υλοποίηση της θεσμικής εφαρμογής σε μεγάλο αριθμό περιπτώσεων τόσο στις σχέσεις μεταξύ των ιδιωτών όσο και στις σχέσεις κράτους πολιτών, αποδεικνύει ότι η αιτιώδης συνάφεια δικαιώματος και θεσμού αποτελεί ασφαλή μέθοδο άρσης των κάθε μορφής συγκρούσεων[25].

Βιβλιογραφία

Alexy R., Theorie der Grundrechte, 1985.

Αντωνίου Θ., Η στάθμιση ως μέθοδος ερμηνείας στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Μερικές σκέψεις με αφορμή τις 3478/2000 και 613/2002 αποφάσεις της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, in Τιμητικός Τόμος για τα 75 χρόνια του ΣτΕ, 2004, σ. 969 επ.

Bethge Η., Ζur Problematik von Grundrechtskollisionen, 1977

Bökkenförde E.W., Grundrechte als Grundsatznormen , in του ιδίου, Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, σ. 159 επ.

Bökkenförde E.W., Ζur Kritik der Wertbegründung des Rechts, in του ιδίου, Recht, Staat, Freiheit 1992, σ. 67 επ.

Bökkenförde E.W., Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken. Zur kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik, Der Staat (42) 2003, σ. 165 επ. 192.

Clerico L., Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, 2001.

Deschling R., Der Verhältnismäßigkeitgrundsatz, 1989.

Dimitropoulos G. Andr. Die Institutionelle Anwendung der Grundrechte 1997.

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρ, Η Συνταγματική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, 1981.

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρ, Γενική Συνταγματική Θεωρία, 2004

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρ., Συνταγματικά Δικαιώματα τεύχ.Ι Γενικό Μέρος, 2005.

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρ., Συνταγματικά Δικαιώματα τεύχ.ΙΙ Ειδικό Μέρος 2007.

Hesse K, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 8η έκδ., 1975.

Jansen N., Die Abwägung von Grundrechten, in Der Staat 36 1997 σ. 27 επ.-.

Ladeur Karl-Heinz, Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik. Plädoyer für eine Erneuerung der liberalen Grundrechtstheorie 2004.

Lerche P., Übermaß und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit 2^η έκδ. 1999

Leisner W., Der Abwägungsstaat. Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit? 1997.

Mahrenholz E.G, Freiheit der Kunst, in: E.Benda/W.Maihofer/H.J. Vogel (Hrsg), Handbuch des Verfassungsrechts der Bunderrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1994, σ. 1311.

Peters M., Grundrechte als Regeln und als Prinzipien, ZöR 51 (1996) σ. 159 επ.

Pieroth Β., / Schlink Β., Grundrechte Staatsrecht II 19η έκδ.. 2003.

Ruggeri A., Θεωρία των πηγών του δικαίου και σταθμίσεις μεταξύ των συνταγματικών αξιών, ΤοΣ 2003, σ. 977 επ.

Schlink B., Abwägung im Verfassungsrecht, 1976.

Schneider L., Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechtern nach Art. 19 Abs. 2 GG, 1983, σ. 183 επ.

Schwacke P., Grundrechtliche Spannungslagen 1975

Sieckmann J-R, Grundrechtliche abwägung als Rechtsanwendung. Das Problem der Begrenzung der Besteuerung. Der Staat 41 (2202) σ. 385 επ.

Στρατηλάτη Κ., Η συγκεκριμένη στάθμιση των συνταγματικών αξιών κατά τη δικαστική ερμηνεία του Συντάγαμτος, ΤοΣ 2001,σ. 495 επ.

Τσάτσος Θ., Το πρόβλημα της ερμηνείας εν τω Συνταγματικώ Δικαίω, 1970.

Vesting Th., Gegenstandsadäquate Rechtsgewinnungstheorie Eine alternative zum Abwägungspragmatismus des Bundesdeutschen Verfassungsrechts, Der Staat 41 (2002) σ. 73επ.

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ

[1] Sieckmann σ. 384.

[2] Άρθρ. 25 παρ. 1 εδ. γ΄ Σ.

[3] Προσλαμβάνει έτσι η «στάθμιση» τεχνικό νομικό περιεχόμενο (terminus technicus), το οποίο δεν ταυτίζεται με το γενικότερο και ευρύτερο περιεχόμενο με το οποίο πολλές φορές χρησιμοποιείται ο όρος και έχει την έννοια, ότι διάφορα θέματα πρέπει να «σταθμιστούν» δηλαδή να ληφθούν υπόψη. Υπό την εδώ ενδιαφέρουσα έννοια δεν αρκεί ασφαλώς, ότι «λαμβάνονται υπόψη», αλλά πρέπει να υπολογισθεί με ακρίβεια το νομικό τους βάρος προκειμένου να συνυπολογισθούν στον τελικό υπολογισμό.

[4]. Η μέθοδος της στάθμισης των συμφερόντων αναπτύχθηκε κυρίως από το πρώτο τμήμα του ΓΟΣΔ (1. Senat des Bundesvefassungsgerichts) κυρίως τη δεκαετία του ’60. Οι βασικές αποφάσεις στις οποίες το ΓΟΣΔ χρησιμοποιεί τη στάθμιση, είναι οι Mephistourteil, Lüthurteil και Apothekenurteil. BverfGE: [ 30, 173] [Ε 7,198/210], [377/406].

[5]. Βλ. Pieroth/Schlink, Grundrechte, σ. 67.

[6] Αναλογικότητα stricto sensu: (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, Angemessenheit, Zumutbarkeit, Proportionalität). Για τις σχέσεις αναλογικότητας και στάθμισης βλ. Schwacke σ. 74 επ.

[7]. Το ίδιο το ΓΟΣΔ, αποδεχόμενο την τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων, αποφεύγει να συνδέσει τους συνταγματικούς κανόνες με συγκεκριμένη αξιολογική ιεραρχία. Την υπεροχή του ενός επί του άλλου την κρίνει και την δέχεται κρίνοντας και σταθμίζοντας τα δεδομένα και τις περιστάσεις (Umstände) συγκεκριμένης πάντοτε περίπτωσης (Εinzellfallabwägung).

[8] Η στάθμιση χρησιμοποιείται κυρίως στις περιπτώσεις, που προβλέπεται επιφύλαξη νόμου, ενώ σε όσες δεν προβλέπεται χρησιμοποιείται κυρίως η «πρακτική εναrμόνιση» (praktischer Konkordanz). Για την πρακτική ενερμόνιση αναφορικά προς την στάθμιση βλ. Schwacke, σ. 79.

[9] Βλ. για τις συγκρούσεις τις μονογραφίες των Bethge και Schwacke

[10] Κλασική περίπτωση συγκρουόμενων δικαιωμάτων που προκάλεσε το 1961 απόφαση του ΓΟΣΔ είναι η σύγκρουση ελευθερίας της τέχνης (άρθρ. 5 εδ. 3 ΓΣ) και του δικαιώματος της προσωπικής τιμής (persönlichen Ehre), που θεμελιώνεται στο άρθρ. 2 εδ. 1 ΓΣ. Στην απόφαση Mephisto αποφάσισε το ΓΟΣΔ, ότι η ανεπιφύλακτη ελευθερία της τέχνης στη συγκεκριμένηπερίπτωση έπρεπε να υποχωρήσει ενώπιον του δικαιώματος της τιμής του θανόντος διευθυντή θεάτρου Gustaf Gründgens.

[11] Βλ. πχ ΠρωτΑθ 17115/1988 Ασφ/μ. (τελευταίος πειρασμός). Βλ το κείμενο της υπόθεσης όπως και λύση με την μέθοδο της θεσμικής εφαρμογής Α.Γ Δημητρόπουλου, Εφαρμογές Συνταγματικού Δικαίου ΙΙ 2007 σ.27 επ., 31 επ. Στην απόφαση αναφέρεται μετ.άλ.: «Δεν αρκεί όμως απλή προσβολή αλλά επί πλέον απαιτείται να είναι και παράνομη. Το παράνομο είναι ευχερές να διακριβωθεί, όταν υπάρχει διάταξη, που απαγορεύει συγκεκριμένη πράξη και προσβάλλει κάποια "έκφανση" της προσωπικότητας, ανεξάρτητα σε ποιο τμήμα του δικαίου, ιδιωτικού ή δημοσίου υπάρχει αυτή η διάταξη, όπως, αντίθετα το παράνομο δεν υπάρχει στις περιπτώσεις που το δίκαιο δίνει ρητώς δικαίωμα προσβολής ορισμένων εκφάνσεων της προσωπικότητας του άλλου (άρθρ.284,282 ΑΚ, 2 Π.Κ.). Όταν δεν συμβαίνει αυτό και ενόψει του ότι το επί της ιδίας προσωπικότητας δικαίωμα του ενός διασταυρώνεται με το αντίστοιχο δικαίωμα των άλλων, τότε ανακύπτει το πρόβλημα της αξιολογήσεως και της σταθμίσεως "αξιών", εκατέρωθεν δικαιωμάτων, συμφερόντων και εννόμων αγαθών, ποιά αξία ποιό δικαίωμα, ποιό συμφέρον, ποιό έννομο αγαθό είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση σπουδαιότερο από το άλλο και μέχρι ποίου σημείου φθάνει η νομική σημασία καθενός απ' αυτά στην περιοχή του δικαιώματος επί της ιδίας προσωπικότητας, επί τη βάσει γενικών αρχών, που συνάγονται είτε από το συνολικό πνεύμα της νομοθεσίας και τις επί μέρους διατάξεις, από το πνεύμα των οποίων μπορεί να αρυσθεί κανείς τις κατά προτίμηση γενικότερες τάσεις και κατευθύνσεις της νομοθεσίας, είτε από το πολιτιστικό ιδεώδες, του οποίου φέρει τη σφραγίδα η έννομη τάξη και του επί του ιδεώδους τούτου θεμελιουμένου "πίνακος αξιών" (βλ.Γ.Πλαγιαννάκος ό.π. σελ.170 και εκεί παρ.Γερμ.Ακυρ. ΝοΒ 1962.942). Με βάση την αξιολόγηση αυτή θα υπερισχύσει το σπουδαιότερο δικαίωμα και μόνο, αν το δικαίωμα αυτό είναι το δικαίωμα εκείνου, που προσβάλλει την προσωπικότητα του άλλου η προσβολή δεν θα είναι παράνομη εκτός εάν η ενάσκηση του επικρατέστερου δικαιώματος είναι ανεπίτρεπτη, κατά το άρθρο 281 ΑΚ, γιατί, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες, αντίκειται προφανώς στην καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή υπερβαίνει προφανώς τα όρια, που διαγράφει ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός τού κατά προτίμηση προστατευομένου αυτού δικαιώματος. Από την πλευρά εκείνου που προσβάλλει την προσωπικότητα του άλλου δεν απαιτείται πταίσμα -δόλος ή αμέλεια - εκτός εάν ζητείται αποζημίωση, κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις ή ικανοποίηση της ηθικής βλάβης.»

[12] Βλ. λχ Εφ. Αθηνών 4054/1992 (τριμ.), Νο Β 1992, σ. 923 επ. (πώληση όπλων στο Ιράν) Όπως αναφέρεται στην απόφαση « Το συμφέρον του κοινού για πληροφόρηση δεν συνιστά απόλυτο δικαιολογητικό λόγο επεμβάσεως στην προσωπικότητα, αλλά η επίκληση του από το δράστη οδηγεί σε στάθμιση συμφερόντων κατά την οποία πρέπει να ληφθούν υπόψη μεταξύ άλλων α) η συνταγματική αναγνώριση της ελευθερίας εκφράσεως και ειδικότερα μέσω του τύπου, η οποία προσδίδει ιδιαίτερο βάρος στην αποστολή του τύπου, β) τα διεθνή κείμενα που έχουν διατυπωθεί σχετικά με τη θέση και τις δραστηριότητες του τύπου και τα οποία συντελούν στη διαμόρφωση του περιεχομένου των συναλλακτικών ηθών και της αντικειμενικής καλής πίστης».

[13]. Για την κριτική βλ. Schwacke, σ. 78 επ. Pieroth/Schlink, σ. 67 επ., Schneider, σ. 200 επ. Κατά την άποψη που εκφράζουν οι Pieroth/Schlink θα πρέπει το κύριο βάρος κατά τη διαδικασία εξέτασης της αναλογικότητας να δοθεί στο στάδιο της αναγκαιότητας. Βλ. επίσης Schlink Αbwägung κλπ σ. 134 επ. Bökkenförde, Grundrechte κλπ σ. 189 επ.- Ο ίδιος Ζur Kritik κλπ σ. 84 επ.- Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997. Peters M., Grundrechte κλπ σ. 159 επ.

[14] ΣτΕ 292/1984 ΤοΣ 1985 σ. 511.

[15] Βλ. Δημητρόπουλο, Γενική Συνταγματική Θεωρία σ. 102.

[16] Έστω και αν είχαν ανευρεθεί τα απαραίτητα αντικειμενικά κριτήρια (σταθμά), που θα είχαν διαμορφώσει τη στάθμιση σε θετική και αντικειμενική μέθοδο, η ενσωμάτωσή της στο δικαιϊκό σύστημα θα προϋπέθετε τη κατάργηση της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας.

[17] Αντιθέσεις μεταξύ κανόνων έχουν λεκτική μόνο και όχι ουσιαστική – ρυθμιστική υπόσταση, καθόσον οι δικαιϊκοί μηχανισμοί αοκαθιστούν ipso jure τη ρυθμιστική αρμονία της έννομης τάξης. Το δίκαιο δεν μπορεί να επιτρέπει και να απαγορεύει ταυτόχρονα την ίδια συμπεριφορά.

[18] Πρβλ. Schwacke σ. 79.

[19] Bökkenförde, Grundrechte σ. 189 επ. Ο ίδιος Wertbegründung σ. 84 επ.

[20] Sieckmann σ. 391 επ.

[21] Πρβλ. Sieckmann, σ. 386.

[22] Πρβλ. Sieckmann, σ. 391.

[23] Δημηρόπουλος, Συνταγματικά Δικαιώματα, Γενικό Μέρος σ. 73 επ.

[24] Για τη θεσμική εφαρμογή βλ. Δημητρόπουλο, Η συνταγματική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία σ. 225 επ. Του ίδιου Συνταγματικά Δικαιώματα, Γενικό Μέρος σ.73 επ. Του ίδιου Die Institutionelle Anwendung der Grundrechte.

[25] Βλ για τη λύση πολλών περιπτώσεων με τη μέθοδο της θεσμικής εφαρμογής σε διάφορες περιοχές του δικαίου βλ. Δημητρόπουλο, Η συνταγματική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία σ. 251 επ.(εργασιακές σχέσεις), 271 επ. (οικογενειακές σχέσεις) 283 επ. (συναλλακτικές σχέσεις) , 301 επ. (κληρονομικές σχέσεις312 επ. Βλ. επίσης του ίδιου Εφαρμογές Συνταγματικού Δικαίου ΙΙ, (2007), όπου λύσεις πρακτικών θεμάτων και με την μέθοδο της θεσμικής εφαρμογής και με την αρχή της αναλογικότητας, όπως και παράθεση δικαστικών αποφάσεων.

Πέμπτη 24 Ιουλίου 2014

ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ ΤΗΣ ΣΤΑΘΜΙΣΗΣ ΩΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΘΟΔΟΥ

Εισαγωγή: Η πρακτική εφαρμογή των συνταγματικών δικαιωμάτων