ΠΟΛΙΤΙΚΟ ΚΟΜΜΑ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΙΚΗ ΟΡΓΑΝΩΣΗ

 

(Δημοσιεύθηκε στην ΕΔΔΔ τομ 57 τεύχος 4, σ.841 επ.)

 

Ανδρέας Γ. Δημητρόπουλος

Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου

Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Αθηνών

 

Εισαγωγή. 1

Ι.  Η απαγόρευση των πολιτικών κομμάτων. 2

ΙΙ. «Διαρκές αυτόφωρο»  και βουλευτική ασυλία. 4

1. Οι βουλευτικές ασυλίες. 4

2. Το ακαταδίωκτο των βουλευτών. 4

3. Διαρκές έγκλημα και αυτόφωρο. 6

ΙΙΙ. Αναπληρωματικές εκλογές. 7

 

 

 

 

 

Εισαγωγή

1. Η πρόσφατη συνταγματική επικαιρότητα έθεσε σοβαρά και πολύ ενδιαφέροντα συνταγματικά ζητήματα. Βιώσαμε ένα μοναδικό πράγματι φαινόμενο. Για πρώτη φορά στη μεταπολιτευτική Ελλάδα πολιτικό κόμμα, που εκπροσωπείται στο κοινοβούλιο χαρακτηρίζεται και αντιμετωπίζεται - σύμφωνα με τις ποινικές διατάξεις – ως εγκληματική οργάνωση και συλλαμβάνονται ο αρχηγός, ορισμένοι βουλευτές και στελέχη του. Η ενεργοποίηση της ποινικής διαδικασίας έγινε μετά από φόνο που τέλεσε μέλος του κόμματος και οδήγησε στη ποινική αξιοποίηση πολλών άλλων προηγούμενων δράσεων και πράξεων βουλευτών ή άλλων μελών του κόμματος ( καταστροφή πάγκων και επιθέσεις κατά μεταναστών κλπ). Παράλληλα το ίδιο κόμμα εξακολουθεί να υπάρχει και να λειτουργεί εντός και εκτός Βουλής. Οι υπόλοιποι βουλευτές του είναι ελεύθεροι και συνεχίζουν τη πολιτική τους δράση.

2.Στα βασικά ζητήματα που έχουν προκύψει ανήκουν τρία πολύ ενδιαφέροντα συνταγματικά θέματα που αναλύονται παρακάτω.  Το πρώτο αφορά την απαγόρευση πολιτικού κόμματος, το δεύτερο τη διαδικασία σύλληψης βουλευτών ενόψει της βουλευτικής ασυλίας (ακαταδίωκτο) και το τρίτο την διεξαγωγή αναπληρωματικών εκλογών για τη πλήρωση κενών εδρών. Το όλο ζήτημα έχει πράγματι πολύ μεγάλη σημασία για αυτή την ίδια  την υπόσταση και τη λειτουργία του δημοκρατικού πολιτεύματος. Είναι προφανές, ότι  δεν αφορά μόνο το συγκεκριμένο, αλλ’ οποιοδήποτε πολιτικό κόμμα, δεν αναφέρεται μόνο στη συγκεκριμένη περίπτωση που εμφανίστηκε στη πρόσφατη πολιτική επικαιρότητα αλλά σε οποιαδήποτε περίπτωση μπορεί να εμφανιστεί στο μέλλον.  Γενικά η ποινική εμπλοκή της πολιτικής δράσης και εντεύθεν η ποινικοποίηση της πολιτικής ζωής δεν είναι δύσκολη υπόθεση. Η πολιτική δράση δεν είναι πάντοτε «ήσυχη». Πολλές φορές κινείται στα όρια της νομιμότητας ή και εκτός αυτής (πχ έντονες διαμαρτυρίες, παράνομες συγκεντρώσεις, συμπλοκές, αφισοκολλήσεις, καταστροφές πραγμάτων, ή απειλές, αντίσταση κατά της αρχής κλπ.). Το όλο θέμα έχει δύο βασικές πλευρές συνταγματική πολιτική και ποινική, είναι διφυές και ως τέτοιο πρέπει να αντιμετωπίζεται και όχι μόνο ως ποινικό ζήτημα ούτε μόνο ως συνταγματικό.  Απαραίτητο είναι επίσης να διευκρινισθεί, ότι κατά το ισχύον Σύνταγμα δεν διώκεται η ιδεολογία αλλά οι πράξεις. Δεν διώκεται το πολιτικό κόμμα αλλά συγκεκριμένα μέλη του για παραβατική συμπεριφορά.

 

 

Ι.  Η απαγόρευση των πολιτικών κομμάτων

1347.3. Μετά τη δικτατορία κατέστη πάλι δυνατή η ίδρυση και επαναλειτουργία πολιτικών κομμάτων^[1]. Ενώ στο Σύνταγμα του 1952 ούτε υπήρχε η λέξη «κόμμα», το ισχύον ελληνικό Σύνταγμα του 1975 αναγνωρίζει την ύπαρξη και τη σημασία των πολιτικών κομμάτων, όχι μόνον στο άρθρο 29 (Μέρος Γ΄, Τμήμα Α΄, Σύνταξη της Πολιτείας) αλλά και σε πολλές άλλες διατάξεις του, από τις οποίες ιδιαίτερη σημασία έχουν οι διατάξεις του άρθρου 37, που αναφέρονται στην ανάδειξη του Πρωθυπουργού[2].  Όσον αφορά την ίδρυση των κομμάτων απαιτείται η τήρηση ορισμένου τύπου. Όπως ορίζεται στο άρθρ. 29 παρ. 1 του ν. 3023/2002, το πολιτικό κόμμα πριν αναλάβει δραστηριότητα, καταθέτει ιδρυτική δήλωση στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Τη δήλωση καταθέτει ο Πρόεδρος ή η Διοικούσα Επιτροπή του και σε αυτή αναφέρεται ότι η οργάνωση και η δράση του εξυπηρετεί την ελεύθερη λειτουργία του δημοκρατικού πολιτεύματος^[3]. Στη δήλωση πρέπει να περιλαμβάνεται ότι οι αρχές του κόμματος είναι αντίθετες προς κάθε ενέργεια που αποσκοπεί στην κατάληψη της εξουσίας με τη βία ή στην ανατροπή του ελεύθερου δημοκρατικού πολιτεύματος^[4].

1347.4. Ο συντακτικός νομοθέτης δεν προβλέπει διαδικασία αναγκαστικής διάλυσης των πολιτικών κομμάτων, η οποία κατά συνέπεια δεν επιτρέπεται^[5]. Επίσης στη κοινή νομοθεσία δεν ορίζεται κάτι σχετικό με την απώλεια της κομματικής ιδιότητας ή τη διάλυση. Κατά την ισχύουσα ρύθμιση, είναι δυνατή μόνον η εκούσια διάλυση (αυτοδιάλυση) και όχι η αναγκαστική διάλυση των πολιτικών κομμάτων. Και η επιλογή αυτή του συντακτικού νομοθέτη είναι συνειδητή, προκειμένου να υπερασπίσει τη Δημοκρατία. Αντίθετες απόψεις που και πρόσφατα διατυπώθηκαν και υποστηρίζουν, ότι θα ήταν δυνατή η νομοθετική αντιμετώπιση της απαγόρευσης των πολιτικών κομμάτων, όχι μόνο δεν έχουν συνταγματικό έρεισμα αλλά περιέχουν και διακινδύνευση αυτής της ίδιας της δημοκρατικής λειτουργίας πολιτεύματος. Είναι προφανές, ότι μια τέτοια διαδικασία θα μπορούσε εύκολα να χρησιμοποιηθεί στο πεδίο των πολιτικών αντιπαραθέσεων, προκειμένου να τεθεί «εκτός νόμου» ο πολιτικός αντίπαλος.  Αυτό άλλωστε επιβεβαιώνουν παλαιότερες αλλά και πρόσφατες δημόσιες δηλώσεις.  Σε κάθε όμως περίπτωση το μέτρο της απαγόρευσης και αναγκαστικής διάλυσης πολιτικού κόμματος δεν είναι ιδιαίτερα αποτελεσματικό, εφόσον τα διαλυόμενα πολιτικά κόμματα μπορούν να εμφανισθούν με συναφή ή  άλλο τίτλο μετά τη διάλυση. Αυτό ακριβώς αποδεικνύει, ότι η ριζική αντιμετώπιση του φαινομένου των «αντισυνταγματικών» πολιτικών κομμάτων   βασικά δεν μπορεί να είναι παρά πολιτική.

5. Ενόψει της επιβαλλόμενης συνταγματικά αδυναμίας νομοθετικής απαγόρευσης των πολιτικών κομμάτων το ερώτημα που τίθεται είναι αν μπορούν να εφαρμόζονται οι ποινικές διατάξεις ώστε βασικά να καταλήγουν στο ίδιο πρακτικά αποτέλεσμα δηλαδή στην αναγκαστική απαγόρευση  των πολιτικών κομμάτων. Αν δηλαδή μπορεί η ποινική νομοθεσία για την εγκληματική οργάνωση να υποκαταστήσει  την αναγκαστική διάλυση και απαγόρευση των πολιτικών κομμάτων και επομένως να οδηγεί σε καταστρατήγηση του Συντάγματος. Η απαγόρευση των πολιτικών κομμάτων εφόσον επιτρέπεται από το Σύνταγμα, πρέπει να γίνει με ειδική νομοθεσία. Δεν μπορεί επομένως να υποκατασταθεί από ποινικές διατάξεις που μπορούν να εφαρμοστούν μόνον εναντίον συγκεκριμένων μελών πολιτικού κόμματος με παραβατική συπεριφορά.

 

ΙΙ. «Διαρκές αυτόφωρο»  και βουλευτική ασυλία

1. Οι βουλευτικές ασυλίες

6. Το Σύνταγμα θεσπίζει τις βουλευτικές ασυλίες και ορίζει, ότι βουλευτής δεν είναι δυνατόν να συλληφθεί χωρίς άδεια της Βουλής. Δεν απαιτείται άδεια για τα αυτόφωρα κακουργήματα (Σ άρθρ.62). 1347.6. Βουλευτικές ασυλίες είναι οι υπέρ της ελευθερίας των βουλευτών προνομιακές συνταγματικές ρυθμίσεις, που αποσκοπούν στην απρόσκοπτη λειτουργία του πολιτεύματος. Οι τρείς βουλευτικές ασυλίες (immunites parlementaires) αποτελούν συνταγματικές εγγυήσεις μερικότερων πλευρών της βουλευτικής ελευθερίας. Οι συνταγματικές αυτές ρυθμίσεις είναι η ειδική προστασία της γνώμης και ψήφου (ανεύθυνο), η ειδική προστασία της προσωπικής ελευθερίας (ακαταδίωκτο) και το δικαίωμα άρνησης μαρτυρίας. Με την πρώτη, ευρύτερη σε περιεχόμενο βουλευτική ασυλία, προστατεύεται και ενισχύεται η ελευθερία γνώμης και ψήφου των βουλευτών και με τη δεύτερη, η προσωπική τους ελευθερία. Η πρόσθετη αυτή συνταγματική προστασία αποτελεί οπωσδήποτε προνομιακή συνταγματική μεταχείριση, η οποία όμως αποβλέπει στην εξασφάλιση της απρόσκοπτης και όσο το δυνατό καλλίτερης λειτουργίας του Κοινοβουλίου και του πολιτεύματος.

 

2. Το ακαταδίωκτο των βουλευτών

1347.7. Στο παρόν ενδιαφέρει κυρίως η προστασία της προσωπικής ελευθερίας των βουλευτών (ακαταδίωκτο άρθρ. 62 Σ).  Η προστασία της ελευθερίας κίνησης των βουλευτών συνίσταται στην κατά τη διάρκεια της βουλευτικής περιόδου απαγόρευση δίωξης ή οιουδήποτε περιορισμού για οποιοδήποτε αδίκημα, χωρίς άδεια της Βουλής. Πρόκειται για το λεγόμενο «ακαταδίωκτο» των βουλευτών (l’ inviolabilité parlementaire). Όπως ορίζει το άρθρ. 62 παρ. 1 εδ. α΄, «όσο διαρκεί η βουλευτική περίοδος, ο βουλευτής δεν διώκεται, ούτε συλλαμβάνεται, ούτε φυλακίζεται, ούτε με άλλο τρόπο περιορίζεται χωρίς άδεια του Σώματος». Ratio της διάταξης είναι η προστασία της προσωπικής ελευθερίας από διώξεις που θα αποσκοπούσαν στην πολιτική του εξουδετέρωση. Με την ασυλία αυτή διασφαλίζεται η δυνατότητα άσκησης των βουλευτικών καθηκόντων. Πρόκειται για προστασία στρεφόμενη κατά της κρατικής εξουσίας, από την οποία επιδιώκει να διαφυλάξει τον βουλευτή ο συντακτικός νομοθέτης. Το ακαταδίωκτο καθιερώνει κάποιας μορφής ασυμβίβαστο μεταξύ της βουλευτικής ιδιότητας και του φυσικού περιορισμού του φορέα της. Κατά τον χρόνο που διαρκεί η βουλευτική ιδιότητα, δεν είναι δυνατός ο φυσικός περιορισμός (δίωξη, σύλληψη, φυλάκιση κ.λπ.) του φορέα της. Το αντικείμενο της παρεχόμενης με το ακαταδίωκτο προστασίας προσδιορίζει ο συντακτικός νομοθέτης με τέσσερις μερικότερες αναφορές. Ο βουλευτής: (α) δεν διώκεται, (β) δεν συλλαμβάνεται, (γ) δεν φυλακίζεται, (δ) δεν περιορίζεται με άλλο τρόπο. Όλες αυτές οι αναφορές ανάγονται στην προστασία της ελεύθερης κίνησης του βουλευτή, στην προστασία της προσωπικής του ελευθερίας. Πρόκειται για ειδική συνταγματική προστασία της προσωπικής ελευθερίας με τη στενή έννοια του όρου, δηλαδή ως ελευθερίας κίνησης των βουλευτών στον ευρύτερο φυσικό χώρο. Ενώ το προηγούμενο άρθρο 61 Σ προστατεύει την πνευματική ελευθερία, η προστασία του άρθρου 62 Σ έχει «υλική» κατεύθυνση και περιεχόμενο, δεν αναφέρεται στη γνώμη ή ψήφο αλλά στις υλικές ενέργειες του βουλευτή. Με τις δύο αυτές διαστάσεις, πνευματική και υλική, ο συντακτικός νομοθέτης ολοκληρώνει τη συνταγματική προστασία των βουλευτών. Ο όρος «δίωξη» έχει ευρύτερη έννοια, δεν σημαίνει μόνο την άσκηση ποινικής δίωξης αλλ’ εννοείται οποιοσδήποτε περιορισμός της προσωπικής ελευθερίας του βουλευτή. Επίσης, οι όροι, «σύλληψη» και «φυλάκιση», δεν χρησιμοποιούνται με τη στενή νομική τεχνική έννοια αλλά με ευρύτερο περιεχόμενο. Ο βουλευτής προστατεύεται στο πλαίσιο ποινικής διαδικασίας, όμως δίωξη, σύλληψη, φυλάκιση ή σχετικός περιορισμός δεν επιτρέπεται με οποιοδήποτε όνομα και στο πλαίσιο οποιασδήποτε διαδικασίας, π.χ. διοικητικής. Ως περιορισμός κατά την έννοια του άρθρ. 62 νοείται κυρίως ο περιορισμός της ελεύθερης κίνησης του βουλευτή.

1347.8.Όπως προκύπτει και από την ονομασία της ασυλίας αυτής, το «ακαταδίωκτο» εμποδίζει τη δίωξη. O συντακτικός νομοθέτης δεν αίρει την ευθύνη, όπως συμβαίνει με την προστασία της γνώμης ή ψήφου, αλλά απαγορεύει τη δίωξη και τη στέρηση της προσωπικής ελευθερίας του βουλευτή. Η ευθύνη του βουλευτή για τις πράξεις του διατηρείται. Η προστασία συνίσταται στη ρητή συνταγματική απαγόρευση δίωξης ή περιορισμού οποιασδήποτε μορφής. Η διάταξη δεν απαγορεύει τη διενέργεια ανάκρισης χωρίς την άδεια της Βουλής για βεβαίωση του εγκλήματος, που διέπραξε ο βουλευτής, εφόσον όμως δεν θίγεται με οιονδήποτε τρόπο το πρόσωπο αυτού. Αυτό ορίζει το άρθρο 54 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Ως ανακριτικές πράξεις, οι οποίες θίγουν το πρόσωπο του βουλευτή, θεωρούνται η απαγγελία κατηγορίας, η έκδοση εντάλματος σύλληψης ή βίαιης προσαγωγής. Είναι πάντως δυνατή οποτεδήποτε η άσκηση αγωγής κατά βουλευτή ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων. Η αστική ευθύνη των βουλευτών για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις τους διατηρείται ακέραιη και δεν καλύπτεται από το ακαταδίωκτο.

1347.9. Η απαγόρευση δίωξης τελεί υπό την προϋπόθεση ότι η Βουλή δεν θα παράσχει τη σχετική άδεια. Μετά την τέλεση του αδικήματος δεν είναι δυνατή η άμεση δίωξη ή σύλληψη του βουλευτή. Ο αρμόδιος εισαγγελέας οφείλει με αίτησή του στον Πρόεδρο της Βουλής να ζητήσει την άδεια του Σώματος. Η άδεια θεωρείται ότι δεν δόθηκε, αν η Βουλή δεν αποφανθεί μέσα σε τρεις μήνες, αφότου η αίτηση του εισαγγελέα για δίωξη διαβιβάστηκε στον Πρόεδρο της Βουλής. Η τρίμηνη αυτή προθεσμία αναστέλλεται κατά τη διάρκεια των διακοπών της Βουλής. Δεν απαιτείται άδεια για τα αυτόφωρα κακουργήματα. Ο Κανονισμός της Βουλής ρυθμίζει λεπτομερώς στο άρθρο 83 τη διαδικασία άρσης της βουλευτικής ασυλίας των άρθρων 61 παρ. 2 και 62 παρ. 1 του Συντάγματος. Συγκεκριμένα, προβλέπει ότι οι αιτήσεις της εισαγγελικής αρχής που υποβάλλονται στη Βουλή για τη χορήγηση της άδειας άσκησης ποινικής δίωξης κατά βουλευτή^[6] καταχωρίζονται σε ιδιαίτερο βιβλίο με τη σειρά της υποβολής τους. Οι αιτήσεις αυτές ανακοινώνονται στη Βουλή αμέσως μετά την υποβολή τους και παραπέμπονται από τον Πρόεδρο στην επιτροπή δημόσιας διοίκησης, δημόσιας τάξης και δικαιοσύνης, η οποία είναι αρμόδια να γνωμοδοτήσει (άρθρ. 32 παρ. 4 ΚΒ). Η επιτροπή εξετάζει τις αιτήσεις και υποβάλλει τη γνωμοδότησή της για τη χορήγηση ή μη της άδειας, μέσα στην προθεσμία που τάσσει σ’ αυτήν το παραπεμπτικό έγγραφο του Προέδρου της Βουλής. Ο κανονισμός καθιερώνει δικαίωμα ακρόασης του βουλευτή. Η επιτροπή οφείλει να ακούσει τον ενδιαφερόμενο βουλευτή, αν ο ίδιος δηλώσει στον Πρόεδρο της επιτροπής ότι επιθυμεί να παραστεί κατά την εξέταση της αίτησης που τον αφορά. Προκειμένου να βοηθηθεί στον σχηματισμό της γνώμης της, η επιτροπή μπορεί να ζητήσει από την Κυβέρνηση την παράδοση των εγγράφων που θεωρεί αναγκαία. Η Κυβέρνηση οφείλει να παραδώσει τα σχετικά έγγραφα, αλλά μπορεί πάντως να αρνηθεί μόνο για λόγους εθνικής άμυνας ή ασφάλειας^[7]. Οι αιτήσεις δίωξης εγγράφονται στην ημερήσια διάταξη της ολομέλειας της Βουλής μετά την υποβολή της γνωμοδότησης της αρμόδιας επιτροπής. Η συζήτηση στη Βουλή αρχίζει με τις ομιλίες των εισηγητών και διεξάγεται πάνω στη γνωμοδότηση της επιτροπής. Η ψηφοφορία για τη χορήγηση ή μη των αδειών δίωξης βουλευτών είναι μυστική. Νέα αίτηση για δίωξη που στηρίζεται στα ίδια πραγματικά γεγονότα είναι απαράδεκτη.

 

3. Διαρκές έγκλημα και αυτόφωρο

10. Κατά το άρθρ. 62 Σ : «Δεν απαιτείται άδεια για τα αυτόφωρα κακoυργήματα». Οι συλληφθέντες βουλευτές, κατηγορούνται – μεταξύ άλλων - για σύσταση,  συμμετοχή  και διεύθυνση  εγκληματικής οργάνωσης (άρθρ. 187 ΠΚ)[8]. Αυτό αποτελεί διαρκές έγκλημα, το οποίο είναι πάντοτε αυτόφωρο και επομένως είναι δυνατό να πραγματοποιηθούν συλλήψεις δραστών επομένως και βουλευτών ανά πάσα στιγμή. Η διάπλαση από τον κοινό νομοθέτη ενός εγκλήματος ως διαρκούς οδηγεί στην αναίρεση της συνταγματικής προστασίας των βουλευτών, που περιέχεται στις βουλευτικές ασυλίες.

11. Yπό συνταγματική έννοια  αυτόφωρο – όσον αφορά τη χρονική του διάσταση -  είναι «μικρό χρονικό διάστημα». Με τη σημερινή ρύθμιση η ανώτατη διάρκεια του  αυτοφώρου μπορεί να φθάσει τις 47 ώρες και 59 λεπτά. Αυτόφωρα εγκλήματα υπό συνταγματική έννοια μπορεί να είναι  μόνο τα «στιγμιαία» ή έστω και εκείνα που διαρκούν πολύ σύντομο χρονικό διάστημα όχι όμως και εκείνα, που διαρκούν περισσότερο χρόνο. Η έννοια του διαρκούς εγκλήματος παρατείνει επ αόριστον το χρόνο του «πράττεσθαι». Αυτή η  προέκταση του χρόνου τέλεσης του εγκλήματος δημιουργεί την αντιφατική και πάντως συνταγματικά προβληματική έννοια του «διαρκούς αυτοφώρου». Όμως «διαρκές αυτόφωρο» κατά κυριολεξία δεν υπάρχει. Από συνταγματική άποψη το έγκλημα είναι ή διαρκές ή αυτόφωρο.  Η έννοια του διαρκούς εγκλήματος ανατρέπει την έννοια του αυτοφώρου και τη βασιζόμενη σε αυτή συνταγματική προστασία των πολιτών (άρθρ. 6 παρ.1 Σ)  και των βουλευτών (άρθρ.62 Σ  ) και ακυρώνει τις σχετικές συνταγματικές εγγυήσεις, εφόσον η σύλληψη είναι οποτεδήποτε δυνατή.

12. Το θέμα το αντιμετωπίζεται σε αυτή την έκταση πρώτη φορά. Είναι όμως απαραίτητο να ρυθμιστεί για το μέλλον, καθόσο πράγματι περιέχει κινδύνους και ιδιαίτερα σε περιόδους, στις οποίες η πολιτική ατμόσφαιρα είναι ηλεκτρισμένη υπάρχουν περιθώρια μη ορθής χρησιμοποίησης της διαδικασίας. Κυρίως σε περιπτώσεις που δεν πρόκειται για κατά κυριολεξία αυτόφωρα αδικήματα αλλά το αυτόφωρο προκύπτει από τον διαρκή χαρακτήρα του εγκλήματος είναι απαραίτητη η μεσολάβηση της Βουλής, ώστε να αποφασίζει για τη χορήγηση της σχετικής άδειας και  να παρέχει έτσι την απαιτούμενη δημοκρατική νομιμοποίηση σε όλες τις περιπτώσεις σύλληψης  βουλευτών. Η οδός αυτή - η οποία ορθά ακολουθήθηκε στη συνέχεια  και στη παρούσα υπόθεση – επιβάλλεται και διότι στις περιπτώσεις διαρκούς εγκλήματος υπάρχει άφθονος χρόνος για την εφαρμογή της τακτικής διαδικασίας και την τήρηση των προβλεπομένων  προϋποθέσεων, λείπει επομένως η ratio της διαδικαστικής εξαίρεσης του αυτοφώρου.  De constitutione ferenda  θα μπορούσε να προστεθεί  διάταξη στο άρθρο 62 κατά την οποία « Σε περιπτώσεις διαρκούς εγκλήματος απαιτείται συναίνεση της Βουλής μέσα σε πέντε ημέρες από τη σύλληψη».

 

ΙΙΙ. Αναπληρωματικές εκλογές   

13. Οι βουλευτές χάνουν τη βουλευτική τους ιδιότητα μόνο μετά από  αμετάκλητη απόφαση της Δικαιοσύνης για στέρηση των πολιτικών τους δικαιωμάτων ή εφόσον παραιτηθούν[9]. Τη θέση των παραιτηθέντων βουλευτών καταλαμβάνουν οι επιλαχόντες υποψήφιοι του ιδίου ψηφοδελτίου. Εάν αρνηθούν και δηλώσουν ΟΛΟΙ  ότι δεν επιθυμούν τη βουλευτική ιδιότητα., τότε κενώνεται η έδρα και τίθεται θέμα αναπληρωματικής εκλογής.

14. Αναπληρωματική  είναι η  εκλογή, που διεξάγεται , εφόσον  βουλευτική έδρα κενωθεί εξαιτίας  παραίτησης, θανάτου,  ή  άλλης αιτίας.   Σχετικά με την αναπληρωματική εκλογή  το άρθ. 53 παρ.2 Σ ορίζει ότι, "βουλευτική έδρα που  κενώθηκε μέσα στο τελευταίο έτος της περιόδου, δεν συμπληρώνεται με αναπληρωματική εκλογή , όταν απαιτείται κατά το νόμο, εφόσον οι κενές έδρες δεν είναι περισσότερες  από το ένα πέμπτο του όλου αριθμού των βουλευτών". Παρόμοια διάταξη υπάρχει σε όλα τα  από το 1911  ελληνικά Συντάγματα. Όπως συνάγεται από την παραπάνω διάταξη ο συντακτικός νομοθέτης δεν δεσμεύει, αλλά αφήνει στην διακριτική ευχέρεια του κοινού νομοθέτη την όλη ρύθμιση των  αναπληρωματικών εκλογών. Συγκεκριμένη συνταγματική δέσμευση αναφέρεται στην  απαγόρευση διεξαγωγής αναπληρωματικής εκλογής, κατά το τελευταίο έτος της βουλευτικής περιόδου, εφόσον είναι λίγες οι έδρες που έχουν κενωθεί. Σύμφωνα με την ισχύουσα εκλογική νομοθεσία (άρθ.104 ) η διεξαγωγή αναπληρωματικής εκλογής είναι δυνατή μόνο όταν δεν υπάρχει επιλαχών υποψήφιος του ίδιου κομματικού συνδυασμού στην ίδια εκλογική περιφέρεια για να καταλάβει την κενωθείσα βουλευτική έδρα. Είναι όμως δυνατή η ψήφιση νόμου, ο οποίος θα περιέχει άλλη – βασισμένη σε αντικειμενικά κριτήρια - ρύθμιση, προκειμένου να αντιμετωπιστούν μεθοδεύσεις, που αποσκοπούν στη δημιουργία πολιτικής αναταραχής με τη πρόκληση αλλεπάλληλων αναπληρωματικών εκλογών. Τέτοια αντικειμενικά κριτήρια μπορεί να είναι  (α) ο αριθμός των κενών εδρών (β)  καθορισμός συγκεκριμένου χρόνου διεξαγωγής των αναπληρωματικών εκλογών, (γ) συνδυασμός των κριτηρίων , πχ ρύθμιση κατά την οποία: «αναπληρωματικές εκλογές στις εκλογικές περιφέρειες  των κενών εδρών διεξάγονται άπαξ του έτους τον μήνα Φεβρουάριο και διενεργούνται πάλι μέσα στο ίδιο έτος μόνον αν οι κενές έδρες υπερβαίνουν τις είκοσι (20)».  Αυτονόητο είναι ότι δεν μπορεί σε καμία περίπτωση ο κοινός νομοθέτης να καταργήσει τις αναπληρωματικές εκλογές καθόσο η ρύθμιση αυτή θα αντέκειτο σε πολλές και βασικές συνταγματικές διατάξεις.

15. Σύμφωνα με τη παραπάνω συνταγματική διάταξη του άρθρ. 53 παρ.2 είναι δυνατή η νομοθετική ρύθμιση και των κενών εδρών των βουλευτών επικρατείας  (πχ την έδρα καταλαμβάνουν κατά σειρά οι υποψήφιοι με τους περισσότερους σταυρούς προτίμησης. Σε περιπτώσεις μη πλήρωσης η έδρα παραμένει κενή).

---

^[1]  ΝΔ 59 της 23/23.9.1974, «Περί συστάσεως και επαναλειτουργίας πολιτικών κομμάτων», ΦΕΚ Α΄ 259. Κατά το άρθρ. 1 παρ. 1: «Από της ενάρξεως της ισχύος του παρόντος νομοθετικού διατάγματος επιτρέπεται ελευθέρως η σύστασις πολιτικών κομμάτων ως και η επαναλειτουργία τοιούτων διαλυθέντων κατά το παρελθόν καθ΄ οιονδήποτε τρόπον ή των οποίων η λειτουργία και δράσις διεκόπη ή ανεστάλη». Με το άρθρο 3 καταργήθηκε το νδ 800/1971 «περί πολιτικών κομμάτων» και ο α.ν. 509/1948 «περί μέτρων ασφαλείας του κράτους κ.λπ.», όπως είχε συμπληρωθεί με το άρθρ. 6 του νδ 4234/1962 «περί ρυθμίσεως θεμάτων αφορώντων την ασφάλειαν της χώρας».

[2]  Τα πολιτικά κόμματα ρυθμίζονται επίσης από τον Κανονισμό της Βουλής και από την κοινή νομοθεσία. Το σύνολο των κανόνων που ρυθμίζουν τα πολιτικά κόμματα αποτελεί το δίκαιο των πολιτικών κομμάτων, που είναι κλάδος του πολιτικού δικαίου. Το δίκαιο των πολιτικών κομμάτων διακρίνεται σε συνταγματικό και κοινό δίκαιο. Η διαμόρφωση του δικαίου των πολιτικών κομμάτων έχει ήδη προχωρήσει, αλλ’ απέχει αρκετά από την ολοκλήρωσή του. Θέματα αναφερόμενα στα πολιτικά κόμματα ρύθμισε ο πρόσφατος νόμος 3023/2002. Η ελληνική νομοθετική ρύθμιση των πολιτικών κομμάτων είναι ανεπαρκής. Πρόκειται για ένα ατελές μικτό σύστημα.

 

^[3]  Άρθρ. 1 παρ. 2 νδ 59 της 23/23.9.1974: «Τα πολιτικά κόμματα, υφιστάμενα ή εφεξής ιδρυόμενα, υποχρεούνται όπως προ της αναλήψεως οιασδήποτε δραστηριότητος καταθέσουν εις τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου δήλωσιν του Αρχηγού ή της Διοικούσης Επιτροπής αυτών περιλαμβάνουσαν ότι αι αρχαί του κόμματος αντιτίθενται προς πάσαν ενέργειαν αποσκοπούσαν εις τη βία κατάληψιν της εξουσίας ή την ανατροπήν του ελεύθερου δημοκρατικού πολιτεύματος».

 

^[4] Αλλά και κατά την προηγούμενη νομοθετική ρύθμιση, τα πολιτικά κόμματα όφειλαν πριν από την ανάληψη οποιασδήποτε δραστηριότητας να καταθέσουν στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου δήλωση του Αρχηγού ή της Διοικούσας Επιτροπής.  Άρθρ. 1 παρ. 3 νδ 59 της 23/23.9.1974: «Από της καταθέσεως της κατά την προηγουμένην παράγραφον δηλώσεως, ουδείς περιορισμός υφίσταται ως προς τη λειτουργίαν και τη δράσιν των πολιτικών κομμάτων, εντός του πλαισίου του πολιτεύματος πλην των απορρεόντων εκ των εκάστοτε γενικώς ισχυουσών συνταγματικών και νομοθετικών διατάξεων».  Επίσης, κατά την εκλογική νομοθεσία, ο συνδυασμός καταρτίζεται με δήλωση, που γίνεται, αν πρόκειται για συνδυασμό ενός μόνο κόμματος, από το αρμόδιο κατά το καταστατικό όργανο του κόμματος και αν δεν υπάρχει τέτοιο όργανο ή δεν ορίζεται, από τον αρχηγό του κόμματος ή από εκείνον που διορίστηκε αντιπρόσωπος του κόμματος.

 

^[5]  Βλ. Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο τ. Α τευχ. α΄ 1989, σ. 271.

 

^[6]  Σύμφωνα με τα άρθρα 61 παρ. 2 και 62 παρ. 1 του Συντάγματος.

 

^[7]  Κατά τον άρθρ. 83 παρ. 6 εδ. β΄ ΚΒ, σε κάθε περίπτωση οι αιτήσεις εγγράφονται υποχρεωτικά στην ημερήσια διάταξη τουλάχιστο δέκα ημέρες πριν από την εκπνοή των προθεσμιών που προβλέπονται από τα άρθρα 61 παρ. 2 και 62 παρ. 1 του Συντάγματος.

 

[8]  ΠΚ άρθρ. 187: 1. Με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται όποιος συγκροτεί ή εντάσσεται ως μέλος σε δομημένη και με διαρκή δράση ομάδα από τρία ή περισσότερα πρόσωπα (οργάνωση) «που επιδιώκει»*** τη διάπραξη περισσότερων κακουργημάτων που προβλέπονται στα άρθρα ,…». «3. Όποιος διευθύνει την οργάνωση της πρώτης παραγράφου τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών».- 187Α : 5. Όποιος διευθύνει την κατά το πρώτο εδάφιο της προηγούμενης παραγράφου τρομοκρατική οργάνωση τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών. Με την ποινή του προηγούμενου εδαφίου μειωμένη (άρθρο 83) τιμωρείται όποιος διευθύνει την κατά το δεύτερο εδάφιο της προηγούμενης παραγράφου τρομοκρατική οργάνωση. –   Αναφορικά προς την προσωρινή κράτηση   βλ. Ν. 4055/2012 Άρθρο 31 Τροποποίηση των περί προσωρινής κράτησης διατάξεων 1. Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 3 του άρθρου 282 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας αντικαθίσταται ως εξής: «Εάν η αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο πράξη απειλείται στο νόμο με ισόβια κάθειρξη ή πρόσκαιρη κάθειρξη με ανώτατο όριο τα είκοσι έτη ή εάν το έγκλημα τελέστηκε κατ’ εξακολούθηση ή στο πλαίσιο εγκληματικής ή τρομοκρατικής οργάνωσης ή υπάρχει μεγάλος αριθμός παθόντων από αυτό, προσωρινή κράτηση μπορεί να επιβληθεί και όταν, με βάση τα συγκεκριμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της πράξης, κρίνεται αιτιολογημένα, ότι αν αφεθεί ελεύθερος, είναι πολύ πιθανό να διαπράξει και άλλα εγκλήματα.»

 

[9]  Βλ. αναλ. Στο παρόν το άρθρο του Αλ. Δελβιτισιώτη.

ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ ΤΗΣ ΣΤΑΘΜΙΣΗΣ ΩΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΘΟΔΟΥ

 

Του Ανδρέα Γ. Δημητρόπουλου

Καθηγητή Νομικής Σχολής

Πανεπιστημίου Αθηνών

(Δημοσιεύθηκε στις "Εφαρμογές Δημοσίου Δικαίου" Έτος Κ΄ 2007 σ. 69 επ.) 

Εισαγωγή: Η πρακτική εφαρμογή των συνταγματικών δικαιωμάτων. 1

Α.Η θεωρία της στάθμισης. 1

1. Η έννοια της στάθμισης. 2

α) Η στάθμιση. 2

β) Η νομική στάθμιση. 2

γ) Η στάθμιση ως νομική μέθοδος διάκρισης της νομιμότητας από τη παρανομία. 3

2. Πεδίο εφαρμογής της στάθμισης. 3

α. Περιπτώσεις συγκρούσεων ως περιπτώσεις στάθμισης. 3

β) Περιπτώσεις «νομιμοφανών» συγκρούσεων. 5

3. In concreto στάθιση. Κριτήρια. 6

Β. Κριτική. 6

1. Στάθμιση και τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων. 7

2. Η προβληματική θεωρητική βάση της στάθμισης. 8

3. Έλλειψη κριτηρίων στάθμισης. 9

4. Αποτελέσματα της στάθμισης. 9

Γ. Συμπέρασμα: Θεσμική εφαρμογή αντί στάθμισης. 10

 

Εισαγωγή: Η πρακτική εφαρμογή των συνταγματικών δικαιωμάτων

1. Η πρακτική εφαρμογή αποτελεί πράγματι τραχύ πεδίο δοκιμασίας και επαλήθευσης των διαφόρων θεωριών. Η «αλήθεια» των ποικίλων νομικών κ.ά θεωριών δοκιμάζεται στη πρακτική τους εφαρμογή, όταν καλούνται να επιλύσουν δεδομένες διαφορές και να άρουν πραγματικές συγκρούσεις. Και στο πεδίο αυτό η παραδοσιακή θεωρία και η «στάθμιση» (Abwägung), στην οποία καταλήγει, δοκιμάζεται έντονα[1].

2. Σήμερα τα συνταγματικά δικαιώματα αποτελούν «δικαστικό δίκαιο» περισσότερο από ποτέ άλλοτε. Η περιοχή εφαρμογής τους έχει αυξηθεί σημαντικά και έχει προσλάβει ιδιαίτερη ένταση. Η σημαντική διεύρυνση του  πεδίου εφαρμογής των συνταγματικών δικαιωμάτων με την επέκταση της εφαρμογής τους στις διαπροσωπικές σχέσεις[2]  αναδεικνύει ακόμη περισσότερο τις ατέλειες και τις δυσκολίες, που υπάρχουν στο πεδίο της πρακτικής τους εφαρμογής. Σήμερα περισσότερο από ποτέ άλλοτε αναδεικνύεται η ανάγκη μιας συγκεκριμένης, θετικής και αποτελεσματικής μεθόδου εφαρμογής των συνταγματικών δικαιωμάτων όχι μόνο στη γενική σχέση αλλά και στις διάφορες ειδικές σχέσεις δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου.

Α.Η θεωρία της στάθμισης

3. Αυτή η ίδια η παρουσίαση της νομικής θεωρίας της στάθμισης αντιμετωπίζει αρκετές δυσκολίες. Παρά τη γενικότερη αποδοχή της δεν υπάρχει μια συγκροτημένη θεωρία στάθμισης ανάλογη της μεγάλης σοβαρότητας του όλου θέματος. Η θεωρητική επεξεργασία της στάθμισης δεν έχει προχωρήσει στο βαθμό εκείνο, ώστε να παρέχει σαφή εικόνα της έννοιας, των περιπτώσεων εφαρμογής και όλων των ιδιαιτεροτήτων αυτής της μεθόδου. Επομένως πολλά ζητήματα, που αφορούν την αποτελεσματικότητα και την συμβατότητα της μεθόδου με βασικές συνταγματικές αρχές, παραμένουν ακαθόριστα. Η θολή εικόνα που διατηρείται γύρω από τη στάθμιση εξακολουθεί να ενισχύει την αυθόρμητη αποδοχή της. Πράγματι η στάθμιση είναι περισσότερο αποτέλεσμα «αυθόρμητης αποδοχής» παρά εμπεριστατωμένης επιστημονικής έρευνας.

1. Η έννοια της στάθμισης

α) Η στάθμιση

4.Το ρήμα «σταθμίζω» είναι συνώνυμο του ρήματος «ζυγίζω». Η λέξη «στάθμιση» σημαίνει «ζύγισμα», σημαίνει «μέτρηση του βάρους», ως διαδικασία και ως αποτέλεσμα. Η στάθμιση είναι διαδικασία μέτρησης φυσικής ιδιότητας, του βάρους και υπό την έννοια αυτή αποτελεί φυσική διαδικασία, η οποία λειτουργεί στο πλαίσιο κάποιου σταθμιστικού συστήματος προσδιορισμού του βάρους και  προϋποθέτει τον ζυγό, τα σταθμιζόμενα μέρη, και τα σταθμά. 

β) Η νομική στάθμιση

5. Παράλληλα η στάθμιση των αγαθών (Güterabwägung) αποτελεί μέθοδο του δικαίου και της ηθικής. Είναι νομική μέθοδος, μέτρησης του νομικού βάρους των μερών συγκεκριμένης διαφοράς. Το νομικό περιεχόμενο της λέξης σημαίνει την τοποθέτηση δύο μεγεθών επί του ζυγού της δικαιοσύνης προκειμένου να διαπιστωθεί, ποιο από τα δύο έχει μεγαλύτερο νομικό βάρος και να αποδοθεί με τον τρόπο αυτό δικαιοσύνη. Η νομική λειτουργία της στάθμισης είναι παραπλήσια της ομώνυμης φυσικής λειτουργίας. Τα δύο μέρη της διαφοράς σταθμίζονται και νικητής από τη διαδικασία αυτή αναδεικνύεται εκείνος υπέρ του οποίου κλίνει η πλάστιγγα της δικαιοσύνης, εκείνος που διαθέτει το μεγαλύτερο νομικό βάρος. Το νομικά βαρύτερο μέρος της διαφοράς είναι νόμιμο και το νομικά ελαφρύτερο παράνομο[3].  Επί του ζυγού της δικαιοσύνης τοποθετούνται συνολικά τα δύο μέρη της διαφοράς, τα πραγματικά γεγονότα και τα νομικά επιχειρήματα. Τοποθετείται δηλαδή και η πραγματική και η νομική διαφορά. Και η νομική στάθμιση πρέπει να λειτουργεί στο πλαίσιο κάποιου σταθμιστικού συστήματος προσδιορισμού του νομικού βάρους, πρέπει δηλαδή να υπάρχουν «νομικά σταθμά», νομικά κριτήρια στάθμισης, όπως και σταθμιζόμενα μέρη.

6. Ο ζυγός αποτελεί το «έμβλημα» της δικαιοσύνης. Η στάθμιση συνδέθηκε πράγματι στενά με τη δικαιοσύνη. Η σύνδεση αυτή, ο συμβολισμός της απόδοσης δικαιοσύνης μέσω του ζυγού και της στάθμισης έχει αρχαία καταγωγή, είναι τόσο παλαιός όσο η ίδια η δικαιοσύνη.  Η αντικειμενικότητα της δικαιοσύνης συμβολίζεται με τη σφράγιση των οφθαλμών της. «Καλή», δηλαδή αντικειμενική είναι η «τυφλή» δικαιοσύνη. Ο ζυγός της δικαιοσύνης, η πλάστιγξ της θέμιδος εμπεριέχει πράγματι έναν ιδιαίτερα διαδεδομένο και επιτυχημένο συμβολισμό. Ασφαλώς όμως δεν αποδίδει και δεν μπορεί να αποδίδει με ακρίβεια τη λειτουργία της δικαιοσύνης, η οποία απέχει σημαντικά από την κατά κυριολεξία σταθμιστική λειτουργία. Από τη στάθμιση, που συμβολίζει η συμβολική παράσταση της τυφλής δικαιοσύνης με τον ζυγό, διαφέρει σημαντικά η στάθμιση ως σύγχρονος τεχνικός νομικός όρος(terminus technicus), η αναγωγή της στάθμισης σε νομική μέθοδο για την επίλυση συγκεκριμένων διαφορών και την άρση αντιθέσεων. Και ασφαλώς ο επιτυχημένος συμβολισμός της σταθμίζουσας δικαιοσύνης – όσο και αν επηρεάζει - δεν αποτελεί αναγκαία ασφαλές υπόβαθρο για την οικοδόμηση της απαραίτητης νομικής μεθόδου.

γ) Η στάθμιση ως νομική μέθοδος διάκρισης της νομιμότητας από τη παρανομία

7. Ειδικότερα η στάθμιση χρησιμοποιείται ως νομική μέθοδος διάκρισης της νομιμότητας από την παρανομία. Μέσω της στάθμισης επιχειρείται να διακριβωθεί, ποια πλευρά της διαφοράς είναι τελικά νόμιμη και ποια παράνομη. Με άλλα λόγια η στάθμιση προσδιορίζει, ποιο είναι το επιτιθέμενο και ποιο το αμυνόμενο μέρος της διαφοράς. Το μέρος που διαθέτει το μεγαλύτερο νομικό βάρος είναι το νόμιμο ενώ το άλλο με το λιγότερο νομικό βάρος είναι το παράνομο. Αποτελεί δηλαδή η στάθμιση μέθοδο απόδοσης δικαιοσύνης.

8. Η στάθμιση (Interessenabwägung Güterabwägung)[4], αρχικά μάλλον εθεωρείτο ως αυτοτελής μέθοδος[5], τελικά όμως εντάχθηκε στη μέθοδο της αναλογικότητας και ως τρίτο στάδιο αυτής[6]. Προς τη λύση του προβλήματος της σύγκρουσης των δικαιωμάτων, στο πεδίο των μεταξύ ιδιωτών σχέσεων, στράφηκε το γερμανικό ομοσπονδιακό συνταγματικό δικαστήριο (ΓΟΣΔ), το οποίο είχε να αντιμετωπίσει από τις πλέον δύσκολες περιπτώσεις εφαρμογής των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αναπτύχθηκε έτσι κυρίως στο πλαίσιο της νομολογίας του ΓΟΣΔ, η θεωρία ή μέθοδος της «στάθμισης των συμφερόντων», που συνδέεται στενά με την αντίληψη, που επικρατεί στην Γερμανία, για το «αξιολογικό σύστημα» και την «αξιολογική φύση» της γερμανικής έννομης τάξης, που επίσης κυοφορήθηκε και αναπτύχθηκε όχι μόνο αλλά και- στο πλαίσιο της νομολογίας του ΓΟΣΔ. Η μέθοδος της στάθμισης των συμφερόντων ξεκινά από τη βάση της νόμιμης άσκησης των δικαιωμάτων και από τα δύο μέρη της διαφοράς και αντιμετωπίζοντας το όλο θέμα περιπτωσιολογικά, προβαίνει στην στάθμιση των συμφερόντων σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση (Einzelfallabwägung)[7]. Στις περιπτώσεις λοιπόν σύγκρουσης δικαιωμάτων, οι «ανώτερες αξίες υπερτερούν», ενώ οι «κατώτερες αξίες υποχωρούν».

 

2. Πεδίο εφαρμογής της στάθμισης

α. Περιπτώσεις συγκρούσεων ως περιπτώσεις στάθμισης

9. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον εμφανίζει το πεδίο εφαρμογής της στάθμισης[8]. Ο προσδιορισμός της στάθμισης ως μεθόδου εντοπισμού του παρανόμου προσδιορίζει κατά κάποιο τρόπο και το πεδίο εφαρμογής της. Η σταθμιστική μέθοδος δεν είναι γενική, σε κάθε περίπτωση εφαρμοζόμενη μέθοδος διάκρισης της νομιμότητας από την παρανομία. Η ενδιαφέρουσα στο παρόν έννοια της στάθμισης ως νομικής μεθόδου για τον προσδιορισμό του παρανόμου, σε αντίθεση ασφαλώς προς τη συμβολική στάθμιση που έχει θέση παντού, δεν χρησιμοποιείται σε κάθε περίπτωση.

10. Η στάθμιση ως νομική μέθοδος χρησιμοποιείται από τον δικαστή (και τη νομική επιστήμη γενικότερα) όχι σε όλες, αλλά σε ορισμένες μόνον και μάλιστα «εξαιρετικά δυσχερείς» περιπτώσεις, στις οποίες η διάκριση του νομίμου από το παράνομο εμφανίζει μεγάλη δυσκολία και τουλάχιστον δεν είναι αμέσως ορατή. Όταν δηλαδή η διάκριση της νομιμότητας από την παρανομία είναι ευκρινής η στάθμιση μάλλον φαίνεται περιττή. Αντίθετα όταν το παράνομο δεν διακρίνεται,  αμέσως και ευκρινώς από το νόμιμο, τότε ο εφαρμοστής του δικαίου καταφεύγει στη στάθμιση. Αποτελεί δηλαδή η στάθμιση το «έσχατο καταφύγιο» για την επίλυση των «δυσχερών διαφορών», που περιττεύει στις μη νομιμοφανείς συγκρούσεις, στις συγκρούσεις στις οποίες και τα δύο μέρη της διαφοράς «ευλόγως» διεκδικούν υπέρ αυτών την νομιμότητα.

11. Οι «δυσχερείς» αυτές περιπτώσεις, στις οποίες ο κριτής προσφεύγει στη στάθμιση είναι περιπτώσεις συγκρούσεων[9]. Η στάθμιση εφαρμόζεται σε περιπτώσεις σύγκρουσης (Kollision),  δηλαδή σε περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν είναι δυνατή η ταυτόχρονη πραγματοποίηση του περιεχομένου δύο ή περισσότερων αγαθών ίσης αξίας (gleichwertige Güter). Τα συνταγματικά κατοχυρωμένα θεμελιώδη δικαιώματα είναι ισοβαρή (gleichgewichtig). Παρά την ίδια βαρύτητα – αξία (Gleichwertigkeit ), την οποία διαθέτουν είναι δυνατή, όπως υπολαμβάνει η θεωρία της στάθμισης, η σύγκρουσή τους σε ορισμένες περιπτώσεις. Σε αυτές τις περιπτώσεις σύγκρουσης  θεωρείται απαραίτητη η αντιπαράθεση και η έρευνα των εννόμων αγαθών (Rechtsgüter), προκειμένου να διαπιστωθεί σε ποιο δικαίωμα πρέπει να εξασφαλιστεί in concreto προτεραιότητα. Εν προκειμένω θεωρείται απαραίτητη η στάθμιση της αξιολόγησης των συγκρουομένων στη συγκεκριμένη περίπτωση δικαιωμάτων και των υπέρ και κατά του περιορισμού ενός συνταγματικού δικαιώματος[10].

12. Αναδεικνύεται έτσι η στενή σχέση, που υπάρχει ανάμεσα στη στάθμιση και τη  σύγκρουση (υπό την υποκειμενική ή αντικειμενική της διάσταση, δικαιωμάτων, αγαθών κλπ),  η οποία αποτελεί το θεωρητικό και πραγματικό της υπόβαθρο. Η σύγκρουση  προσφέρει την πρακτική και θεωρητική βάση, πάνω στη οποία οικοδομείται η στάθμιση. Η πραγματική σύγκρουση των φορέων και των συμφερόντων τους αποτελεί τη πραγματική βάση, το πραγματικό επί του οποίου βασίζεται η στάθμιση. Παράλληλα η υπό νομική έννοια σύγκρουση, η «σύγκρουση των δικαιωμάτων» αποτελεί τη θεωρητική βάση της στάθμισης.

13. Η σύγκρουση είναι το ίδιο το πρόβλημα, ενώ η στάθμιση η μέθοδος λύσης του προβλήματος. Η στάθμιση προϋποθέτει τη σύγκρουση. Στάθμιση γίνεται επειδή προηγείται σύγκρουση. Αν δεν υπάρχει σύγκρουση – και μάλιστα υπό τη σύνθετη δυσχερή της μορφή - δεν υπάρχει και στάθμιση. Δύο μέρη, δύο δικαιώματα, δύο αγαθά, δύο μεγέθη γενικότερα σταθμίζονται, επειδή συγκρούονται και για να αρθεί η σύγκρουσή τους. Αντίθετα δεν υπάρχει ανάγκη στάθμισης, αν δεν έχει προηγηθεί σύγκρουση. Η σύγκρουση είναι η causa της στάθμισης. Υπό το ανωτέρω πρίσμα η στάθμιση θα μπορούσε να ορισθεί, ως «νομική μέθοδος άρσης των συγκρούσεων».

β) Περιπτώσεις «νομιμοφανών» συγκρούσεων

14. Αν και από την θεωρία της στάθμισης δεν προσδιορίζονται με την απαιτούμενη καθαρότητα οι περιπτώσεις εφαρμογής της, όπως προκύπτει κυρίως από την νομολογιακή εφαρμογή η σταθμιστική μέθοδος χρησιμοποιείται βασικά στις περιπτώσεις των νομιμοφανών συγκρούσεων, στις οποίες και τα δύο μέρη της διαφοράς εμφανίζονται, ότι ασκούν νομίμως το δικαίωμα (ή την εξουσία) τους και εντούτοις συγκρούονται, δεν φαίνεται δηλαδή δυνατή η ταυτόχρονη εφαρμογή και των δύο δικαιωμάτων ως προς όλο το μήκος του γενικού περιεχομένου τους. Ο δικαστής καταφεύγει στη στάθμιση, πχ όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν υπάρχει διάταξη νόμου, που να ορίζει το παράνομο[11] ή όταν πιστεύει, ότι και τα δύο μέρη ευλόγως ασκούν συνταγματικό τους δικαίωμα[12].

15. Σε όλες πάντως αυτές τις περιπτώσεις η δράση ενός εκάστου των μερών ευρίσκεται εντός του γενικού περιεχομένου του δικαιώματός τους. Η ευκολία της μιας κατηγορίας (εμφανών) περιπτώσεων έγκειται στο ότι ενώ η δράση του ενός μέρους  (αμυνομένου) βρίσκεται εντός του γενικού περιεχομένου του δικαιώματος η δράση του άλλου μέρους (επιτιθεμένου) έχει εμφανώς υπερβεί τα όρια και ευρίσκεται σαφώς εκτός γενικού περιεχομένου. Παράλληλα η δυσχέρεια της δεύτερης κατηγορίας (νομιμοφανών) περιπτώσεων οφείλεται, στο ότι η δράση και των δύο μερών της διαφοράς εμπίπτει στο γενικό περιεχόμενο των αντίστοιχων δικαιωμάτων, με αποτέλεσμα και οι δύο συμπεριφορές να φαίνονται νόμιμες (νομιμοφανής σύγκρουση). Το πράγματι δύσκολο πεδίο της νομιμοφανούς διαφοράς δεν ανάγεται στην εκτός γενικού περιεχομένου περιοχή, αλλ΄ ευρίσκεται μέσα σε αυτή και η επίλυση προϋποθέτει τον προσδιορισμό του θεσμικού (και όχι απλά του γενικού) περιεχομένου. Η συμπεριφορά κάποιου από τα δύο μέρη ναι μεν ευρίσκεται εντός του γενικού περιεχομένου πλην όμως έχει υπερβεί τα όρια, που θέτει το θεσμικό περιεχόμενο. Η συμπεριφορά αυτή εμφανίζεται ως νόμιμη ενώ δεν είναι.

 

3. In concreto στάθιση. Κριτήρια

16. Προφανώς μια επιστημονικά τεκμηριωμένη μέθοδος στάθμισης θα έπρεπε να είχε εφαρμογή σε όλες «απλές» και «δύσκολες», εμφανείς και νομιμοφανείς περιπτώσεις. Διαφοροποίηση ως προς την ακολουθούμενη μέθοδο προσδιορισμού του παρανόμου θα ήταν δικαιολογημένη μόνον αν βασιζόταν σε κάποιο συγκεκριμένο κριτήριο. Αλλ’ η στάθμιση ως νομική μέθοδος άρσης των συγκρούσεων δεν διαμορφώνεται ως γενική, μέθοδος in abstracto μέθοδος, ούτε για τις «δυσχερείς» περιπτώσεις των νομιμοφανών συγκρούσεων. Η προτεινόμενη στάθμιση είναι in concreto στάθμιση κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Ακόμη περισσότερες δυσκολίες εμφανίζονται αναφορικά προς τα κριτήρια στάθμισης, δηλαδή τα «νομικά σταθμά» με τα οποία σταθμίζεται κάθε υπόθεση. Η θεωρία της στάθμισης δεν προτείνει συγκεκριμένα κριτήρια, μέσω των οποίων θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί η νομική αξιολόγηση, κριτήρια ασφαλώς γενικά εφαρμοζόμενα σε κάθε περίπτωση, καθόσο τα μέτρα και τα σταθμά της δικαιοσύνης δεν μπορούν να αλλάζουν από περίπτωση σε περίπτωση αλλά πρέπει να είναι τα ίδια για όλους.

 

Β. Κριτική

17. Η στάθμιση των συμφερόντων έχει γίνει αντικείμενο κριτικής, η οποία και προσφάτως εντείνεται[13]. Η κριτική αφορά τη θεωρητική επεξεργασία αλλά και τη πρακτική προσέγγιση της στάθμισης. Ενόψει της προβαλλόμενης κριτικής είναι  αμφίβολη και επιστημονικά μετέωρη η χρήση της σταθμιστικής μεθόδου, εφόσον δεν παρέχεται απάντηση σε βασικά ερωτήματα, όπως είναι η ασυμβατότητά της με την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων. Η όλη κριτική  αφορά και τις θεωρητικές βάσεις της στάθμισης και τα αποτελέσματα στα οποία καταλήγει. Η εστιάζουσα τα σταθμιζόμενα μεγέθη κριτική αφορά το ειδικό νομικό βάρος τους -ενόψει της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων- αλλά και το αν πράγματι είναι συγκρουόμενα μεγέθη αν δηλαδή προϋπάρχει πράγματι η σύγκρουση, που προϋποθέτει η στάθμιση.

 

1. Στάθμιση και τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων

18. Το πρώτο σημείο κριτικής αναφέρεται στο νομικό βάρος των σταθμιζομένων μεγεθών και αφορά την αποσημασιοποίηση αλλά και αυτή την απαγόρευση της στάθμισης από την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας. Η στάθμιση προσκρούει σε ένα μάλλον ανυπέρβλητο δογματικό εμπόδιο την τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων. Τα συνταγματικά δικαιώματα προστατεύονται με συνταγματικές διατάξεις. Στάθμιση των συνταγματικών δικαιωμάτων και των προστατευομένων με αυτά συμφερόντων και αγαθών αποτελεί σε τελική ανάλυση στάθμιση των αντίστοιχων συνταγματικών διατάξεων. Ο δικαστής προβαίνοντας σε στάθμιση θέτει επί του ζυγού συνταγματικές διατάξεις προκειμένου να ανεύρη το βάρος τους και να σχηματίσει την απόφασή του. Από θεωρητική - δογματική άποψη η στάθμιση των συμφερόντων προϋποθέτει νομική ανισότητα αγαθών και διατάξεων, που τις κατοχυρώνουν. Προϋποθέτει οπωσδήποτε, ότι το βάρος των νομικών μεγεθών δεν είναι το ίδιο και επομένως και για τον λόγο αυτό σταθμίζονται, προκειμένου να διακριβωθεί, ποιο έχει το μεγαλύτερο και ποιο το μικρότερο. Η αρχή της τυπικής ισοδυναμίας καταργεί το ερώτημα του νομικού βάρους.

19. Όμως εξ΄ορισμού όλες οι συνταγματικές διατάξεις έχουν την ίδια τυπική δύναμη[14]. Η αρχή της τυπικής ισοδυναμίας έχει ακριβώς την έννοια, ότι όλες οι συνταγματικές διατάξεις έχουν την ίδια νομική βαρύτητα, είναι ισοβαρείς. Κατά την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων όλες οι διατάξεις του Συντάγματος έχουν την ίδια τυπική δύναμη, επομένως και τα προστατευόμενα με αυτές αγαθά, συμφέροντα κλπ έχουν την ίδια νομική βαρύτητα. Τιθέμενα στη ζυγαριά της δικαιοσύνης, επομένως στη κρίση του δικαστή, αποδεικνύονται ότι διαθέτουν το ίδιο νομικό βάρος.  

20. Αποτέλεσμα της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας είναι ακριβώς ότι ουδεμία διάταξη είναι νομικά βαρύτερη της άλλης,  ότι δηλαδή δεν έχει κανένα νόημα αλλά και ότι δεν επιτρέπεται η στάθμισή τους. Εφόσον υπάρχει τυπική ισοδυναμία των διατάξεων, ο δικαστής δεν μπορεί κατά την εφαρμογή τους να θεωρήσει, ότι υπερτερεί μία και να την επιλέξει εις βάρος της άλλης. Δεν μπορεί να παραχωρήσει προτεραιότητα στη μια ή στην άλλη. Η τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων εμποδίζει τη στάθμιση των προστατευομένων με αυτές αγαθών.

21. Είναι προφανές ότι η στάθμιση οδηγεί στην αναίρεση της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας, η οποία κατοχυρώνεται και ισχύει ανεξάρτητα από το ζήτημα της ουσιαστικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων (Σύνταγμα μέσα στο Σύνταγμα)[15] . αν επιτρέπεται η στάθμιση δεν έχει νόημα και στερείται οποιασδήποτε προακτικής σημασίας η αρχή της ισοδυναμίας.

22. Η αρχή της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων οδηγεί στην ισότητα  της νομικής βαρύτητας των δι΄αυτών προστατευομένων αγαθών. Η ίση βαρύτητα, η ισοτιμία των προστατευομένων συνταγματικών αγαθών αποτελεί θεμελιώδη συνταγματικοπολιτική απόφαση του συντακτικού νομοθέτη. Η ισότητα της βαρύτητας των συνταγματικά προστατευομένων αγαθών ανήκει στις βάσεις του νομικοπολιτικού συστήματος και συνιστά κανόνα, που δεν δύναται και δεν δικαιούται να παραβιάσει ο δικαστής, έστω και αν κατά τη γνώμη του το ένα αγαθό υπερτερεί έναντι του άλλου. Από τον κανόνα της τυπικής ισοδυναμίας προκύπτει επιταγή προς το δικαστή, που επιβάλλει την ίση βαρύτητα των διατάξεων και των αντίστοιχων αγαθών και ταυτόχρονα απαγόρευση του αντιθέτου, δηλαδή απαγόρευση της στάθμισης. Στο κανονιστικό περιεχόμενο της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας των συνταγματικών διατάξεων εμπεριέχεται απαγόρευση της στάθμισης[16].

2. Η προβληματική θεωρητική βάση της στάθμισης

23. Το δεύτερο επίπεδο κριτικής αναφέρεται επίσης στα σταθμιζόμενα μέρη και αφορά την αδυναμία στάθμισης λόγω έλλειψης νομικών συγκρούσεων. Τα σταθμιζόμενα μέρη δεν είναι συγκρουόμενα και επομένως δεν χρειάζονται στάθμιση και δεν μπορούν να σταθμιστούν. Ανεξάρτητα από την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας η σύγκρουση, η οποία τίθεται ως βάση της στάθμισης, δηλαδή ως νομική σύγκρουση δεν υπάρχει στη σύγχρονη έννομη τάξη, στην οποία ο συντακτικός νομοθέτης ρυθμίζει τα νομικά μορφώματα κατά τρόπο αρμονικό[17]. Η όλη θεωρία της στάθμισης εδράζεται πάνω σε ιδιαίτερα προβληματική βάση. Η με οποιαδήποτε μορφή στάθμιση νομικών μεγεθών  δεν είναι δυνατή. Αν η στάθμιση υπήρξε μια μέθοδος κάτω από άλλες συνθήκες δεν είναι δυνατή στη σύγχρονη έννομη τάξη.  Υπάρχουν ασφαλώς πραγματικές συγκρούσεις, δηλαδή πραγματικές παραβιάσεις των συνταγματικών δικαιωμάτων όχι όμως και νομικές συγκρούσεις, δηλαδή συγκρούσεις νομικών μεγεθών. Η εμφανιζόμενη ως νομική σύγκρουση κανόνων δικαίου, δικαιωμάτων είναι πράγματι αδυναμία εφαρμογής του γενικού περιεχομένου δικαιώματος, η οποία όμως δεν συνεπάγεται τη σύγκρουση αλλά τη θεσμική προσαρμογή του δικαιώματος και τελικά τη νομική  αρμονία δικαιώματος και θεσμού.

24. Το βασικό θέμα που ανακύπτει σε κάθε υπόθεση είναι η διάκριση της νομιμότητας από την παρανομία, διάκριση η οποία όπως σημειώθηκε είναι αρκετά δυσχερής στις περιπτώσεις νομιμοφανών συγκρούσεων στις οποίες κυρίως γίνεται χρήση της στάθμισης. Όμως η διάκριση αυτή – που εμφανίζεται σε κάθε περίπτωση – καθορίζεται απευθείας από τους κανόνες δικαίου και επομένως προϋπάρχει οποιασδήποτε στάθμισης και δεν μπορεί ποτέ να είναι αποτέλεσμα επίσης οποιασδήποτε στάθμισης. Με τη στάθμιση τίθενται στη πλάστιγγα της δικαιοσύνης δύο μεγέθη προκειμένου να διακριβωθεί το παράνομο. Στη πραγματικότητα όμως έχουν τεθεί επί του αυτού ζυγού δύο ποιοτικά διάφορες συμπεριφορές μια νόμιμη και μια παράνομη δηλαδή αντιμετωπίζονται με τον ίδιο τρόπο και συν-σταθμίζονται νομιμότητα και παρανομία. Η στάθμιση οδηγεί σε αδιέξοδο. Από δύο συγκρουόμενες συμπεριφορές η μια θα είναι νόμιμη και η άλλη παράνομη εξ υπαρχής και όχι ως αποτέλεσμα στάθμισης. Η διάκριση νομίμου και παρανόμου ορίζεται απευθείας από το δίκαιο και δεν χρειάζεται τη μεσολάβηση της στάθμισης. Ο άμεσος αυτός καθορισμός του παρανόμου προκύπτει με ακρίβεια και στις περιπτώσεις νομιμοφανών συγκρούσεων από τη διαπίστωση της αιτιώδους συνάφειας δικαιώματος και θεσμού.

3. Έλλειψη κριτηρίων στάθμισης

25. Σε κάθε περίπτωση, οποιαδήποτε στάθμιση προϋποθέτει όχι μόνο τα σταθμιζόμενα μεγέθη αλλά και τα «μέτρα και σταθμά» δηλαδή τα κριτήρια με τα οποία θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί στάθμιση αυτού του είδους. Στη περίπτωση δηλαδή, που δεν θα ίσχυε η αρχή της τυπικής ισοδυναμίας θα έπρεπε να υπάρχουν συγκεκριμένα αντικειμενικά και μόνιμα κριτήρια, «σταθμά»  για τη λειτουργία της στάθμισης. Αναφορικά προς τα κριτήρια αυτά ανακύπτουν δύο ενστάσεις.

26.  Η πρώτη αφορά την έλλειψη επιστημονικών κριτηρίων. Ικανοποιητικά κριτήρια αυτής της μορφής δεν υπάρχουν ή δεν έχουν ακόμη προταθεί από την επιστήμη. Δεν έχουν δηλαδή προταθεί αντικειμενικά και μόνιμα κριτήρια που θα μπορούσαν τιθέμενα επί του ζυγού της Δικαιοσύνης να λειτουργήσουν ως σταθμά σε κάθε περίπτωση (in abstracto). Όμως η στάθμιση δεν μπορεί παρά να είναι γενική. Η in concreto στάθμιση με κριτήρια που αφορούν μόνο τη συγκεκριμένη περίπτωση είναι εξαιρετικά σχετική, ώστε να φέρνει στην επιφάνεια και να ενισχύει τη διατύπωση του κανόνα: «μια στάθμιση ουδεμία στάθμιση». Η έλλειψη πρότασης αναφερόμενης στα κριτήρια στάθμισης δεν είναι ασφαλώς συμπτωματική αλλά συνδέεται με την ουσία του όλου θέματος.

27. Έστω όμως και αν υπήρχαν, και αν είχαν προταθεί  ικανοποιητικά επιστημονικά κριτήρια, θα ήταν απαραίτητη η exressis verbis συνταγματική τους θεμελίωση ακριβώς διότι θα εισήγαγαν εξαιρέσεις από την αρχή της τυπικής ισοδυναμίας. Σε κάθε περίπτωση εξαίρεση από την αρχή αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή χωρίς expressis verbis ρητή συνταγματική αναφορά, που όμως δεν υπάρχει.

4. Αποτελέσματα της στάθμισης

28. Αποτέλεσμα κυρίως της έλλειψης σαφών και αντικειμενικών κριτηρίων είναι η δημιουργία ασάφειας και αοριστίας[18], που δυσχεραίνουν σημαντικά την ορατότητα στο πεδίο εφαρμογής των συνταγματικών δικαιωμάτων και οδηγούν σε ανασφάλεια του δικαίου. Πράγματι το όλο ζήτημα περιβάλλεται από αχλύ, αποτελεί  «θολό τοπίο». Όμως η ασάφεια  και η αοριστία πλήττει αυτόν τον ίδιο τον ρυθμιστικό ιστό των συνταγματικών δικαιωμάτων και ενισχύει σημαντικά την ανασφάλεια δικαίου[19]. Η ασάφεια της μεθοδολογίας αυτής έγκειται, εκτός των άλλων, στο ότι οποιοδήποτε συμφέρον εύκολα μπορεί να παρουσιαστεί ως «υψηλή και ευγενής αξία», ενισχυόμενης με αυτό τον τρόπο σημαντικά και της ευχέρειας της δικαστικής κρίσης και της αβεβαιότητας του δικαίου. H στάθμιση κατηγορείται για έλλειψη αντικειμενικότητας[20].

29. Κάτω από αυτές τις συνθήκες η υλοποίηση του κανονιστικού περιεχομένου των συνταγματικών δικαιωμάτων αναδεικνύεται σε μια αβέβαιη υπόθεση. Δεν αρκεί η νόμιμη άσκηση του δικαιώματος αλλά πρέπει να αποδεικνύεται και βαρύτερη στη κρίση του συγκεκριμένου δικαστή.

30. Η  στάθμιση, όπως τουλάχιστον εφαρμόζεται σε πολλές περιπτώσεις  έχει έντονο «μονομερή χαρακτήρα» υπό την έννοια, ότι η «ελλιποβαρής» διάταξη συνήθως εξοστρακίζεται συνολικά από τη συγκεκριμένη περίπτωση. Δεν πρόκειται δηλαδή  -τουλάχιστον πάντοτε - για στάθμιση υπό την έννοια της ταυτόχρονης εφαρμογής  - κατεύθυνση προς την οποία στρέφεται η πρακτική εναρμόνιση – αλλά για πλήρη εφαρμογή της υπέρβαρης και πλήρη αποκλεισμό της ελλειποβαρούς διάταξης. Ο «λόγω ελαττωμένου βάρους» αποκλεισμός συνταγματικής διάταξης από το πεδίο εφαρμογής της δημιουργεί μεγάλα προβλήματα και δεν μπορεί να δικαιολογηθεί συνταγματικά. Οι συνέπειες δηλαδή της στάθμισης είναι εξαιρετικά σημαντικές διότι οδηγεί στην ανενεργοποίηση in concreto  συνταγματικής διάταξης, που όμως διαθέτει και αναπτύσσει πλήρη νομική δύναμη.

31.  Εφόσον δεν υπάρχουν συγκεκριμένα κριτήρια με τα οποία καλείται να κρίνει ο δικαστής, επικρατεί σχεδόν πλήρης ελευθερία στο σχηματισμό της δικανικής κρίσης. Οποιαδήποτε κρίση ως προϊόν στάθμισης είναι νόμιμη. Η ελεύθερη επιλογή στάθμισης αναδεικνύεται σε ελεύθερη επιλογή διατάξεων, η οποία σε τελική ανάλυση καταλήγει στο ερώτημα:  Judex legibus solutus?  Μήπως τίθεται πράγματι ο δικαστής υπεράνω του νόμου, εφόσον μπορεί να επιλέγει ποια διάταξη θα αποκλείσει και ποια θα εφαρμόσει στη συγκεκριμένη περίπτωση με κριτήρια μη αναγραφόμενα στο δίκαιο[21]. Σε κάθε πάντως περίπτωση η στάθμιση διευρύνει σημαντικά τη δικαστική ευχέρεια[22].

 

Γ. Συμπέρασμα: Θεσμική εφαρμογή αντί στάθμισης

32. Η μέθοδος της στάθμισης των συμφερόντων, εντοπίζει τις αντιθέσεις, δεν στρέφεται όμως προς τον εντοπισμό της ενότητας, προς την σύνθεσή τους, αλλά προς την προτίμηση του ενός ή του άλλου μέρους της διαφοράς, προτίμηση, η οποία, όσο και να εξαρτάται από «αντικειμενικά κριτήρια», δεν μπορεί να απαλλαγεί από υποκειμενικά στοιχεία και κρίσεις.

33.       Η θεσμική εφαρμογή βασίζεται στην αιτιώδη συνάφεια δικαιώματος και θεσμού[23].  Αλλά και η αρχή της αναλογικότητας υποδεικνύει επίσης μια μορφή αιτιώδους συνάφειας μεταξύ σκοπού του νόμου και περιοριστικού νομοθετικού μέσου, της οποίας η εφαρμογή δυσχεραίνεται, μεταξύ άλλων, διότι συνδέεται με υποκειμενικά στοιχεία και κρίσεις. Η βασιζόμενη στη αρχή της αναλογικότητας μέθοδος δημιουργήθηκε για την εφαρμογή των συνταγματικών δικαιωμάτων στις σχέσεις δημοσίου δικαίου και δεν κατευθύνθηκε και προς την εφαρμογή τους και στις διαπροσωπικές σχέσεις. Περιοριζόμενη βασικά στις περιπτώσεις, που μεσολαβεί επιφύλαξη νόμου, δεν έχει πεδίο εφαρμογής σε πολλές άλλες περιπτώσεις. Τελικά, καταλήγοντας στην in concreto «στάθμιση» σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση δεν προσφέρει σαφή γενικά κριτήρια για τη δικαιϊκή άρση των πραγματικών συγκρούσεων.

34. Η λύση, η οποία προτείνεται είναι θεσμική εφαρμογή αντί στάθμισης[24]. Το ζήτημα που τίθεται δεν είναι η προτίμηση του ενός εις βάρος του άλλου (στάθμιση), αλλ΄ η αμοιβαία προσαρμογή τους κατά το μέτρο, που επιβάλλει η μεταξύ τους αιτιώδης συνάφεια και η τελική σύνθεσή τους σε ενιαίο σύνολο. Η θεσμική εφαρμογή εδράζεται στην ταυτόχρονη συνταγματική προστασία δικαιώματος και θεσμού (υποκειμενική/αντικειμενική) και οδηγεί στην αμφίδρομη υλοποίηση του περιεχομένου τους επιτυγχάνοντας έτσι ταυτόχρονα τη θεσμική προσαρμογή των συνταγματικών δικαιωμάτων αλλά και τη φιλελευθεροποίηση των θεσμών. Η μέθοδος της θεσμικής εφαρμογής μπορεί να δώσει με ακρίβεια απαντήσεις στις συγκρουσιακές καταστάσεις διότι λαμβάνει υπόψη τις ιδιαιτερότητες κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης  ενώ ταυτόχρονα υπακούει σε γενικούς κανόνες εφαρμοζόμενους σε όλες τις περιπτώσεις. Η υλοποίηση της θεσμικής εφαρμογής σε μεγάλο αριθμό περιπτώσεων τόσο στις σχέσεις μεταξύ των ιδιωτών όσο και στις σχέσεις κράτους πολιτών, αποδεικνύει ότι η αιτιώδης συνάφεια δικαιώματος και θεσμού αποτελεί ασφαλή μέθοδο άρσης των κάθε μορφής συγκρούσεων[25].

 

 

Βιβλιογραφία

Alexy R., Theorie der Grundrechte, 1985.

Αντωνίου Θ., Η στάθμιση ως μέθοδος ερμηνείας στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Μερικές σκέψεις με αφορμή τις 3478/2000 και 613/2002 αποφάσεις της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, in Τιμητικός Τόμος για τα 75 χρόνια του ΣτΕ, 2004, σ. 969 επ.

Bethge Η., Ζur Problematik von Grundrechtskollisionen, 1977

Bökkenförde E.W., Grundrechte als Grundsatznormen , in του ιδίου, Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, σ. 159 επ.

Bökkenförde E.W., Ζur Kritik der Wertbegründung des Rechts, in του ιδίου, Recht, Staat, Freiheit 1992, σ. 67 επ.

Bökkenförde E.W., Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken. Zur kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik, Der Staat (42) 2003, σ. 165 επ. 192.

Clerico L., Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, 2001.

Deschling R., Der Verhältnismäßigkeitgrundsatz, 1989.

Dimitropoulos  G. Andr. Die Institutionelle Anwendung der Grundrechte 1997.

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρ, Η Συνταγματική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, 1981.

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρ, Γενική Συνταγματική Θεωρία, 2004

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρ., Συνταγματικά Δικαιώματα  τεύχ.Ι  Γενικό Μέρος, 2005.

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρ., Συνταγματικά Δικαιώματα  τεύχ.ΙΙ Ειδικό Μέρος 2007.

Hesse K, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 8η έκδ., 1975.

Jansen N., Die Abwägung von Grundrechten, in Der Staat 36 1997 σ. 27 επ.-.

Ladeur Karl-Heinz, Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik. Plädoyer für eine Erneuerung der liberalen Grundrechtstheorie 2004.

Lerche  P., Übermaß und Verfassungs­recht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit 2^η έκδ. 1999

Leisner W., Der Abwägungsstaat. Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit? 1997.

Mahrenholz E.G, Freiheit der Kunst, in: E.Benda/W.Maihofer/H.J. Vogel (Hrsg), Handbuch des Verfassungsrechts der Bunderrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1994, σ. 1311.

Peters  M., Grundrechte als Regeln und als Prinzipien, ZöR 51 (1996) σ. 159 επ.

Pieroth Β., / Schlink  Β., Grundrechte Staatsrecht II 19η έκδ.. 2003.

Ruggeri A., Θεωρία των πηγών του δικαίου και σταθμίσεις μεταξύ των συνταγματικών αξιών, ΤοΣ 2003, σ. 977 επ.

Schlink B., Abwägung im Verfassungsrecht, 1976.

Schneider L., Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechtern nach Art. 19 Abs. 2 GG, 1983, σ. 183 επ.

Schwacke P., Grundrechtliche Spannungslagen 1975

Sieckmann  J-R, Grundrechtliche abwägung als Rechtsanwendung. Das Problem der Begrenzung der Besteuerung. Der Staat 41 (2202) σ. 385 επ.

Στρατηλάτη Κ., Η συγκεκριμένη στάθμιση των συνταγματικών αξιών κατά τη δικαστική ερμηνεία του Συντάγαμτος, ΤοΣ 2001,σ. 495 επ.

Τσάτσος  Θ., Το πρόβλημα της ερμηνείας εν τω Συνταγματικώ Δικαίω, 1970.

Vesting Th., Gegenstandsadäquate Rechtsgewinnungstheorie Eine alternative zum Abwägungspragmatismus des Bundesdeutschen Verfassungsrechts, Der Staat 41 (2002) σ. 73επ.

 

 

Τέλος φόρμας

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ

---

[1] Sieckmann σ. 384.

[2] Άρθρ. 25 παρ. 1 εδ. γ΄ Σ.

[3] Προσλαμβάνει έτσι η «στάθμιση» τεχνικό νομικό περιεχόμενο (terminus technicus), το οποίο δεν ταυτίζεται με το γενικότερο και ευρύτερο περιεχόμενο με το οποίο πολλές φορές χρησιμοποιείται ο όρος και έχει την έννοια, ότι διάφορα θέματα πρέπει να «σταθμιστούν»  δηλαδή να ληφθούν υπόψη. Υπό την εδώ ενδιαφέρουσα έννοια δεν αρκεί ασφαλώς, ότι «λαμβάνονται υπόψη», αλλά πρέπει να υπολογισθεί με ακρίβεια το νομικό τους βάρος προκειμένου να συνυπολογισθούν στον τελικό υπολογισμό.

[4]. Η μέθοδος της στάθμισης των συμφερόντων αναπτύχθηκε κυρίως από το πρώτο τμήμα του ΓΟΣΔ (1. Senat des Bundesvefassungsgerichts) κυρίως τη δεκαετία του ’60. Οι βασικές αποφάσεις στις οποίες το ΓΟΣΔ χρησιμοποιεί τη στάθμιση, είναι οι Mephistourteil,  Lüthurteil και Apothekenurteil. BverfGE: [ 30, 173] [Ε 7,198/210], [377/406].

[5]. Βλ. Pieroth/Schlink, Grundrechte, σ. 67.

        [6] Αναλογικότητα stricto sensu: (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, Angemessenheit, Zumutbarkeit, Proportionalität). Για τις σχέσεις αναλογικότητας και στάθμισης βλ. Schwacke σ. 74 επ.

[7]. Το ίδιο το ΓΟΣΔ, αποδεχόμενο την τυπική ισοδυναμία των συνταγματικών διατάξεων, αποφεύγει να συνδέσει τους συνταγματικούς κανόνες με συγκεκριμένη αξιολογική ιεραρχία. Την υπεροχή του ενός επί του άλλου την κρίνει και την δέχεται κρίνοντας και σταθμίζοντας τα δεδομένα και τις περιστάσεις (Umstände) συγκεκριμένης πάντοτε περίπτωσης (Εinzellfallabwägung).

                [8] Η στάθμιση χρησιμοποιείται κυρίως στις περιπτώσεις, που προβλέπεται επιφύλαξη νόμου, ενώ σε όσες δεν προβλέπεται χρησιμοποιείται κυρίως η «πρακτική εναrμόνιση» (praktischer Konkordanz). Για την πρακτική ενερμόνιση αναφορικά προς την στάθμιση βλ. Schwacke, σ. 79.

[9] Βλ. για τις συγκρούσεις τις μονογραφίες των Bethge και Schwacke

[10] Κλασική περίπτωση συγκρουόμενων δικαιωμάτων  που προκάλεσε το 1961 απόφαση του ΓΟΣΔ είναι η σύγκρουση ελευθερίας της τέχνης (άρθρ.  5 εδ. 3 ΓΣ) και του δικαιώματος της προσωπικής τιμής (persönlichen Ehre), που θεμελιώνεται στο άρθρ. 2 εδ. 1 ΓΣ.  Στην απόφαση Mephisto αποφάσισε το ΓΟΣΔ, ότι η ανεπιφύλακτη ελευθερία της τέχνης στη συγκεκριμένηπερίπτωση έπρεπε να υποχωρήσει ενώπιον του δικαιώματος της τιμής  του θανόντος διευθυντή θεάτρου Gustaf Gründgens.

 

[11] Βλ. πχ ΠρωτΑθ 17115/1988 Ασφ/μ. (τελευταίος πειρασμός). Βλ το κείμενο της υπόθεσης όπως και λύση με την μέθοδο της θεσμικής εφαρμογής Α.Γ Δημητρόπουλου, Εφαρμογές Συνταγματικού Δικαίου ΙΙ 2007 σ.27 επ., 31 επ. Στην απόφαση αναφέρεται μετ.άλ.: «Δεν αρκεί όμως απλή προσβολή αλλά επί πλέον απαιτείται να είναι και παράνομη. Το παράνομο είναι ευχερές να διακριβωθεί, όταν υπάρχει διάταξη, που απαγορεύει συγκεκριμένη πράξη και προσβάλλει κάποια "έκφανση" της προσωπικότητας, ανεξάρτητα σε ποιο τμήμα του δικαίου, ιδιωτικού ή δημοσίου υπάρχει αυτή η διάταξη, όπως, αντίθετα το παράνομο δεν υπάρχει στις περιπτώσεις που το δίκαιο δίνει ρητώς δικαίωμα προσβολής ορισμένων εκφάνσεων της προσωπικότητας του άλλου (άρθρ.284,282 ΑΚ, 2 Π.Κ.).  Όταν δεν συμβαίνει αυτό και ενόψει του ότι το επί της ιδίας προσωπικότητας δικαίωμα του ενός διασταυρώνεται με το αντίστοιχο δικαίωμα των άλλων, τότε ανακύπτει το πρόβλημα της αξιολογήσεως και της σταθμίσεως "αξιών", εκατέρωθεν δικαιωμάτων, συμφερόντων και εννόμων αγαθών, ποιά αξία ποιό δικαίωμα, ποιό συμφέρον, ποιό έννομο αγαθό είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση σπουδαιότερο από το άλλο και μέχρι ποίου σημείου φθάνει η νομική σημασία καθενός απ' αυτά στην περιοχή του δικαιώματος επί της ιδίας προσωπικότητας, επί τη βάσει γενικών αρχών, που συνάγονται είτε από το συνολικό πνεύμα της νομοθεσίας και τις επί μέρους διατάξεις, από το πνεύμα των οποίων μπορεί να αρυσθεί κανείς τις κατά προτίμηση γενικότερες τάσεις και κατευθύνσεις της νομοθεσίας, είτε από το πολιτιστικό ιδεώδες, του οποίου φέρει τη σφραγίδα η έννομη τάξη και του επί του ιδεώδους τούτου θεμελιουμένου "πίνακος αξιών" (βλ.Γ.Πλαγιαννάκος ό.π. σελ.170 και εκεί παρ.Γερμ.Ακυρ. ΝοΒ 1962.942). Με βάση την αξιολόγηση αυτή θα υπερισχύσει το σπουδαιότερο δικαίωμα και μόνο, αν το δικαίωμα αυτό είναι το δικαίωμα εκείνου, που προσβάλλει την προσωπικότητα του άλλου η προσβολή δεν θα είναι παράνομη εκτός εάν η ενάσκηση του επικρατέστερου δικαιώματος είναι ανεπίτρεπτη, κατά το άρθρο 281 ΑΚ, γιατί, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες, αντίκειται προφανώς στην καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή υπερβαίνει προφανώς τα όρια, που διαγράφει ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός τού κατά προτίμηση προστατευομένου αυτού δικαιώματος. Από την πλευρά εκείνου που προσβάλλει την προσωπικότητα του άλλου δεν απαιτείται πταίσμα -δόλος ή αμέλεια - εκτός εάν ζητείται αποζημίωση, κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις ή ικανοποίηση της ηθικής βλάβης.»

 

 

[12] Βλ. λχ  Εφ. Αθηνών  4054/1992 (τριμ.), Νο Β 1992, σ. 923 επ. (πώληση όπλων στο Ιράν) Όπως αναφέρεται στην απόφαση « Το συμφέρον του κοινού για πληροφόρηση  δεν συνιστά απόλυτο δικαιολογητικό λόγο επεμβάσεως στην προσωπικότητα, αλλά η επίκληση του από το δράστη οδηγεί σε στάθμιση συμφερόντων κατά την οποία πρέπει να ληφθούν υπόψη μεταξύ άλλων α) η συνταγματική αναγνώριση της ελευθερίας εκφράσεως και ειδικότερα μέσω του τύπου, η οποία προσδίδει ιδιαίτερο βάρος στην αποστολή του τύπου, β) τα διεθνή κείμενα που έχουν διατυπωθεί σχετικά με τη θέση και τις δραστηριότητες του τύπου και τα οποία συντελούν στη διαμόρφωση του περιεχομένου των συναλλακτικών ηθών και της αντικειμενικής καλής πίστης».

[13]. Για την κριτική βλ. Schwacke, σ. 78 επ. Pieroth/Schlink, σ. 67 επ., Schneider, σ. 200 επ. Κατά την άποψη που εκφράζουν οι Pieroth/Schlink θα πρέπει το κύριο βάρος κατά τη διαδικασία εξέτασης της αναλογικότητας να δοθεί στο στάδιο της αναγκαιότητας.  Βλ. επίσης Schlink Αbwägung κλπ σ. 134 επ. Bökkenförde, Grundrechte κλπ σ. 189 επ.- Ο ίδιος Ζur Kritik κλπ σ. 84 επ.- Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997. Peters  M., Grundrechte κλπ σ. 159 επ.

[14] ΣτΕ 292/1984 ΤοΣ 1985 σ. 511.

[15] Βλ. Δημητρόπουλο, Γενική Συνταγματική Θεωρία σ. 102.

[16] Έστω και αν είχαν ανευρεθεί τα απαραίτητα αντικειμενικά κριτήρια (σταθμά), που θα είχαν διαμορφώσει τη στάθμιση σε θετική και αντικειμενική μέθοδο, η ενσωμάτωσή της στο δικαιϊκό σύστημα θα προϋπέθετε τη κατάργηση της αρχής της τυπικής ισοδυναμίας.

[17] Αντιθέσεις μεταξύ κανόνων έχουν λεκτική μόνο και όχι ουσιαστική – ρυθμιστική υπόσταση, καθόσον οι δικαιϊκοί μηχανισμοί αοκαθιστούν ipso jure τη ρυθμιστική αρμονία της έννομης τάξης. Το δίκαιο δεν μπορεί να επιτρέπει και να απαγορεύει ταυτόχρονα την ίδια συμπεριφορά.

[18] Πρβλ. Schwacke σ. 79.

[19] Bökkenförde, Grundrechte σ. 189 επ. Ο ίδιος Wertbegründung σ. 84 επ.

[20] Sieckmann σ. 391 επ.

[21] Πρβλ. Sieckmann, σ. 386.

[22] Πρβλ. Sieckmann, σ. 391.

[23] Δημηρόπουλος, Συνταγματικά Δικαιώματα, Γενικό Μέρος σ. 73 επ.

[24] Για τη θεσμική εφαρμογή βλ. Δημητρόπουλο, Η συνταγματική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία σ. 225 επ. Του ίδιου Συνταγματικά Δικαιώματα, Γενικό Μέρος σ.73 επ. Του ίδιου Die Institutionelle Anwendung der Grundrechte.

[25] Βλ για τη λύση πολλών περιπτώσεων με τη μέθοδο της θεσμικής εφαρμογής σε διάφορες περιοχές του δικαίου βλ. Δημητρόπουλο, Η συνταγματική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία σ. 251 επ.(εργασιακές σχέσεις), 271 επ. (οικογενειακές σχέσεις) 283 επ. (συναλλακτικές σχέσεις) , 301 επ. (κληρονομικές σχέσεις312 επ. Βλ. επίσης του ίδιου Εφαρμογές Συνταγματικού Δικαίου ΙΙ, (2007), όπου λύσεις πρακτικών θεμάτων και με την μέθοδο της θεσμικής εφαρμογής και με την αρχή της αναλογικότητας, όπως και παράθεση δικαστικών αποφάσεων.